El derecho vigente da preeminencia a la autonomía de la voluntad del sujeto, no solo en la elección de su modelo de familia, sino en la resolución de los diversos conflictos que se produzcan en su disolución.
El nuevo ordenamiento procura conquistar la libertad real y no abstracta para todos los ciudadanos, amparando jurídicamente la conformación de distintos modelos familiares alejados de la unión en matrimonio de la pareja heterosexual y cuyos derechos también deben ser garantizados por el Estado, respetando sus diferencias, y asistiéndolos cuando los conflictos nacidos en su seno ingresan a la esfera judicial.
En ese sentido, el nuevo ordenamiento procede a la eliminación de las causales subjetivas del divorcio y establece la posibilidad de que el divorcio pueda ser peticionado en forma conjunta por ambos cónyuges o en forma unilateral, sin expresión de causas.
La ruptura matrimonial en sí misma implica una crisis para todo el núcleo familiar. Ambos cónyuges han llegado al matrimonio con la esperanza de una vida en común que, por alguna razón, no ha prosperado y no es función del Estado hurgar en la intimidad de ese vínculo, imponiendo a alguno de ellos o a ambos, una sanción de culpabilidad sobre lo que posiblemente no han querido o no han podido evitar.
En búsqueda de una sentencia de condena, quienes un día se amaron, terminaban enfrentados en un proceso largo y penoso, de resultado siempre incierto, en el transcurso del cual la resolución de cuestiones inmediatas y vitales, vinculadas con aspectos patrimoniales derivadas del matrimonio, quedaba postergada en el fragor de la contienda.
El nuevo ordenamiento aborda la crisis matrimonial, intentando encauzar sus efectos. Aquel divorcio «sanción» propio del Código Civil, muta por el divorcio como «remedio» cuyo principal objetivo es proteger al núcleo familiar, inevitablemente inmerso en la crisis provocada por el proyecto trunco y que, con mayor o menor virulencia, impactará en el régimen de vida de los cónyuges y sus hijos.
En esta línea, se enrola el art. 437 del CCivCom, que legitima a ambos cónyuges, en forma unilateral o conjunta, a peticionar el divorcio, sin expresión de causas, exigiendo como único requisito, conforme lo expresa el art. 438 del nuevo ordenamiento, que acompañen la petición de divorcio con una propuesta integral tendiente a regular los efectos que producirá la disolución del vínculo matrimonial entre los cónyuges y respecto de los hijos.
De la propuesta se dará traslado al otro cónyuge. Si el otro cónyuge está de acuerdo, la propuesta reguladora se transformará en «convenio regulador». En caso de desacuerdo, el cónyuge presentará una propuesta reguladora distinta, que eventualmente podrá ser consensuada en una audiencia posterior con idéntico resultado.
Pero en todos los casos, con o sin “convenio regulador” homologado, el juez dictará sentencia de divorcio.
EL CONTENIDO DEL CONVENIO REGULADOR
El convenio regulador abarca cuestiones diversas. Por un lado, la regulación de los efectos que el divorcio produce entre los cónyuges, tales como la distribución de los bienes o las eventuales compensaciones económicas y, por el otro, aquellas cuestiones que repercuten directamente en los hijos y requieren precisar en el convenio regulador el ejercicio de la responsabilidad parental, el régimen de comunicación y la prestación alimentaria.
Advertimos que la autonomía de la voluntad es más amplia en la regulación de los efectos que la disolución del vínculo produce en los adultos, en tanto es mayor la injerencia del Estado en lo que atañe a los menores, toda vez que la obligación de su cuidado y sustento no es disponible para sus progenitores.
Interpretamos que el nuevo ordenamiento exige, indefectiblemente, que se realice la propuesta reguladora de los efectos patrimoniales y personales derivados de la responsabilidad parental, en cambio, los efectos patrimoniales vinculados con la partición de los bienes que integran la sociedad conyugal, pueden posponerse si ambos cónyuges deciden realizarla en un tiempo posterior al dictado de la sentencia.
Cuando existan hijos menores, ya sea que se trate de una propuesta conjunta o unilateral, deberá darse intervención al Ministerio Público Fiscal y a la Defensoría de menores, según corresponda a la jurisdicción de que se trate.
El juzgador, liberado ya de intervenir en las causas que dieron lugar al divorcio concentra la labor en las consecuencias que el divorcio produce entre los cónyuges y los hijos comunes, procurando restablecer el desequilibrio económico que la ruptura del proyecto familiar puede provocar en alguno de sus miembros.
Para ello, cuenta con otros institutos novedosos, como la compensación económica prevista en el art. 441 del CCivCom que, a falta de acuerdo de los cónyuges puede ser determinada por el juez, conforme las pautas indicadas en el art. 442 del ordenamiento (12). También tiene la facultad de exigir de oficio garantías personales o reales tendientes a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los cónyuges, como condición para homologar el convenio regulador.
Lo expuesto nos permite concluir que la actual normativa consagra la libertad y la autonomía de la voluntad de los contrayentes, que se materializa, no solo en la decisión de casarse o no casarse, de divorciarse o no divorciarse, sino también de autorregularse, fijando de común acuerdo las pautas que regirán la vida de la familia después del divorcio.
Pero si las pasiones o el desequilibrio en las relaciones de poder intrafamiliares impiden que esto ocurra, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, allí estará el Estado, para asegurar que aquellos principios de libertad, igualdad y solidaridad que inspiran el nuevo ordenamiento, constitucionalizando el derecho de familia, no se conviertan en una quimera.
Cf. FARINA, Miryam Adriana “La autonomía de la voluntad en el convenio regulador del divorcio” https://aldiaargentina.microjuris.com/2017/06/22/la-autonomia-de-la-voluntad-en-el-convenio-regulador-del-divorcio-contenido-y-efectos-del-incumplimiento-farina-miryam/