El objetivo del presente, es analizar las principales innovaciones en materia de Propiedad Horizontal.
Una de las grandes innovaciones del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) es la metodología. En lo atinente a los derechos reales, regulados en el Libro IV, los Títulos I y II (arts. 1882 a 1940) abarcan la parte general, que contiene las disposiciones sobre adquisición, transmisión, extinción, oponibilidad, normas aplicables a todos los derechos reales. A su vez, el título V, que regula la Propiedad Horizontal contiene en su Título I, las disposiciones generales de dicho derecho real.
El derecho real de propiedad horizontal obra en la enumeración realizada por el art. 1887 del CCCN. Se ejerce sobre cosa propia, tal como surge del art. 1888 del citado ordenamiento. Confiere a su titular las facultades de uso, goce y disposición material y jurídica sobre el inmueble, las que tienen distinto alcance y contenido dependiendo de si son ejercidas en relación a la parte exclusiva o sobre la parte común, las cuales son interdependientes. La propiedad horizontal forma parte de los derechos reales que se ejercen por la posesión, la que exterioriza la existencia del derecho real.
Las normas que rigen los derechos reales son de orden público, tal como surge del art. 1884. Son imperativas, por lo que las partes no pueden dejarlas sin efecto, ni ser modificadas por la autonomía de la voluntad, siendo nulo todo acuerdo entre partes que versara sobre los elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción de los derechos reales.
- Concepto. Objeto. Consorcio de Propietarios.
El CCCN regula el derecho real de propiedad horizontal en el Título V y, a diferencia de la ley 13.512 que no lo definía, lo conceptualiza en el art. 2037.
La definición resalta la autonomía del derecho real de propiedad horizontal y la inseparabilidad de las partes comunes y propias del edificio, haciendo eco de la mayoritaria opinión doctrinaria y jurisprudencial.[1]
Fue muy discutida la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal a partir de la sanción de la ley 13.512, lo que generó la elaboración de distintas teorías. El CCCN establece que la propiedad horizontal es un derecho real autónomo, ello se desprende de la conceptualización del instituto en el art. 2037, de la enumeración de los derechos reales realizada en el art. 1887 y de la propia terminología empleada por el CCCN, que es armónica con la naturaleza jurídica autónoma al denominar el art. 2038 “reglamento de propiedad horizontal” al anteriormente llamado por la ley 13.512 “reglamento de copropiedad y administración” entre otros vocablos que denotan que se trata de un derecho real autónomo con características propias.
Por lo que resulta no tratarse de un derecho real de dominio sobre la parte privativa, integrado con un condominio de indivisión forzosa sobre las partes comunes, sino de un derecho real autónomo.
La propiedad horizontal recae sobre un inmueble edificado, con partes exclusivas de los propietarios y partes comunes que son compartidas por aquellos en forma indivisa. El reglamento de propiedad horizontal debe establecer cuáles son las partes comunes y las partes exclusivas, si bien el CCCN. prevé que a falta de indicación en el reglamento del carácter común o privativo de una cosa, se considerara común. (art. 2040)
Existen distintos tipos de partes comunes, aquellas que opcionalmente pueden ser comunes y aquellas cuyo carácter común resulta indispensable. Es un límite a la autonomía de la voluntad que esta expresado en una norma de orden público, por lo que la clausula que establezca lo contrario será nula. Resulta una innovación en este aspecto la incorporación en el art. 2041 de las instalaciones para personas con discapacidad, vías de evacuación en caso de siniestros.
Se ha discutido largamente en el marco de la ley 13.512 y el decreto reglamentario 18.734/49 sobre la personalidad del consorcio de propietarios. El art. 2044[2] del CCCN. reconoce expresamente la personalidad jurídica del Consorcio de Propietarios. Se trata de una persona de existencia ideal, formada por todos los propietarios de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal e integrada por el órgano de administración, el órgano de gobierno que consiste en la asamblea y veremos que también prevé el consejo de administración, como órgano de fiscalización.
En relación al patrimonio, el art. 2056 inc. e) al regular las cláusulas que deben surgir del reglamento de propiedad horizontal establece que “el reglamento de propiedad horizontal debe contener… la composición del patrimonio del consorcio”, por lo que delega en éste instrumento el detalle de su composición. Puede consistir en el saldo de caja, el fondo de reserva, los créditos por expensas comunes contra los propietarios, intereses por expensas atrasadas, los créditos que eventualmente pudiera tener contra terceros, ingresos de las publicidades que suelen colocarse en los inmuebles edificados, intereses de productos bancarios.
Entendemos sin embargo que las partes comunes no integran el patrimonio del consorcio, dado que el derecho de los propietarios sobre éstas está inescindiblemente unido al derecho sobre las partes privativas, por lo que no podrían ser embargadas las partes comunes del edificio, ni mucho menos ejecutadas.
El CCCN de la Nación no exige el fondo de reserva, si bien es obligatorio para los propietarios si surge del reglamento de propiedad y administración. No cabe duda que consiste en un activo que integra el patrimonio del consorcio.
Aún entre quienes reconocían la personalidad jurídica del consorcio discutieron acerca de cuál era el alcance de la capacidad. Existen diversas posturas en relación a una capacidad amplia o limitada en torno al objeto social. Es interesante considerar los actos que realizan los administradores frente a terceros, dado que al contratar con el consorcio de propietarios, es deseable que éstos pudieran a priori determinar si el administrador tiene facultades para obligar al consorcio a efectos de evitar futuras inoponibilidades de los actos jurídicos por él concertados. Teniendo presente éste aspecto, así como los fines que tienen en mira los propietarios al adquirir el derecho de propiedad horizontal, entendemos que el consorcio de propietarios tiene capacidad delimitada por los fines consorciales.
En lo atinente a la responsabilidad, el consorcio de propietarios, en su calidad de persona jurídica, responde con su patrimonio por las deudas contraídas por el administrador o impuestas por sentencias judiciales, ya sea por incumplimentos contractuales, responsabilidad laboral, civil, etc.
Los propietarios, en su calidad de integrantes del Consorcio, tienen responsabilidad subsidiaria, por lo que no se podrá ir contra el patrimonio de éstos en forma directa, sino que previamente se deberán ejecutar los bienes del consorcio de propietarios y una vez que éstos se hubieran agotado, acreditar éste extremo ante el juez de la causa a los efectos de solicitar el embargo de los bienes de los propietarios[3].
- El reglamento de propiedad horizontal.
El CCCN modifica la denominación del instrumento que rige los derechos y obligaciones de los titulares de los derechos reales de propiedad horizontal de un inmueble edificado. Al llamarlo “reglamento de propiedad horizontal” armoniza con la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal como derecho real auto autónomo, en lugar de “reglamento de copropiedad y administración” como era designado por la ley 13.512.
Al igual que en la anterior normativa, el reglamento de propiedad horizontal no es definido por la nueva legislación. El art. 2056 del CCCN, sin embargo, indica las cláusulas obligatorias que el reglamento debe contener, por considerarlas indispensables para el funcionamiento del sistema.
Tratándose de una norma imperativa, de orden público, no debe ser dejada de lado por los particulares, lo que constituye un límite mayor a la autonomía de la voluntad que existe en relación a la confección y modificación del reglamento, que tiene naturaleza contractual. La preponderancia de normas de orden público fue aceptada por los propietarios al haberse sometido libremente al régimen de propiedad horizontal[4].
Dicho artículo enumera sistemática y ordenadamente las previsiones que el reglamento debe contener. La mayoría de éstas ya eran exigidas por el art. 9 de la ley 13.512 y por el art. 3 del Decreto 18.734 reglamentario de aquella.
En función del art. 2056 el instrumento debe prever la designación, facultades y obligaciones del administrador, la identificación de las partes propias o privativas y las comunes, su destino, la determinación de la proporción que corresponda a cada piso o departamento en relación con el valor de conjunto. Asimismo, la forma y proporción en la contribución sobre las expensas comunes.
En relación a las Asambleas de propietarios el reglamento debe establecer las mayorías necesarias para tomar una decisión válida, las requeridas para modificar el reglamento, prever sus facultades especiales, su forma y tiempo de convocatoria, reglas para deliberar, quórum, mayorías para adoptar las resoluciones en los casos no previstos por el Código, cómputo de los votos, representación, incluyendo la forma de notificación a los propietarios, así como su periodicidad.
Incorpora la determinación del terreno, la especificación del límite de cartas poderes que un propietario puede utilizar a fin de representar a propietarios ausentes en las asambleas.
En cuanto a las unidades complementarias, deben estar determinadas, incluyendo la existencia o inexistencia de prohibiciones para su locación a terceros no propietarios, así como prohibiciones de disposición de unidades complementarias, si las hubiere.
Asimismo, debe fijarse la fecha de cierre del ejercicio financiero del consorcio y si existe consejo de propietarios, deben indicarse sus facultades.
- Las expensas comunes.
Los propietarios deben afrontar los gastos de conservación y reparación de cada unidad funcional (art. 2048 CCCN). A su vez, tienen la obligación de mantenerla en buen estado. (art. 2046 inc. b CCCN).
El art. 2046 inc. c) dispone como obligación de los propietarios el pago de las expensas comunes ordinarias y extraordinarias en la proporción de su parte indivisa (art. 2056, inc. g del CCCN.). El art. 2048 amplía los conceptos comprendidos por las expensas comunes ordinarias, no solo en relación a los gastos necesarios para la subsistencia del sistema de propiedad horizontal, sino a satisfacer condiciones de seguridad, comodidad, decoro del inmueble, así como las instalaciones necesarias para el acceso o circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, y para las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros.
Los arts. 2049 y 2059 del CC y Co. prevén claramente que los obligados al pago de las expensas comunes son los propietarios y los poseedores por cualquier título. Los enajenantes no se liberan de las deudas devengadas durante su titularidad de las que responderán con todo su patrimonio.
Los propietarios están obligados al pago de aquellas expensas devengadas con anterioridad a su adquisición, además de las que se vayan devengando con el transcurso del tiempo que dure su titularidad (art. 2049 del CCCN.) [5]
La norma dispone que el enajenante de una unidad funcional continúa adeudando las expensas devengadas mientras duró su titularidad y también las correspondientes al período anterior a su adquisición.
Se ha profundizado la doctrina del fallo plenario de la Cámara Nacional Civil “Servicios Eficientes S.A. C/ Yabra, Roberto” por la que el adquirente en subasta de la unidad funcional está obligado a abonar las expensas atrasadas. Dicha solución fue adoptada incluso en sede Comercial y el texto del artículo que analizamos recoge éste criterio estableciendo que el adquirente tiene la obligación de pagar las expensas devengadas con anterioridad a su adquisición, por el título que fuere.[6]
Lo que puede ocurrir y que admite el artículo, para el caso de previsión en el reglamentaria, es que con justificación fundada en la funcionalidad se exima del pago de las expensas a los propietarios de algunas unidades funcionales por no tener acceso a determinadas cosas o bienes comunes, como por ejemplo el caso de una torre que no tenga acceso a la pileta de otro cuerpo del complejo (art. 2049 del CCCN). Pero no contradice dicho supuesto, la imposibilidad que tienen los propietarios de rehusar el pago de expensas fundándose en diversas causas, como por ejemplo que existiera humedad o que hubieran abonado previamente gastos sobre partes comunes, salvo que existiera una compensación articulada por la vía correspondiente.
El CCCN, a diferencia de la ley 13.512 incorpora la factibilidad del consorcio de accionar en forma directa contra el poseedor por cualquier título, sin que implique la liberación del propietario al disponerlo expresamente en el art. 2050.
Con lo expuesto la norma legitima pasivamente al poseedor por boleto, al usufructuario, al habitador, e incluso a quienes, no revistiendo éstas calidades, aleguen ser poseedores de las unidades funcionales.
- El certificado de deuda.
El art. 2049 del CCCN establece expresamente el carácter de título ejecutivo del certificado de deuda emitido por el administrador del consorcio.
Mientras rigió la ley 13.512, el art. 524 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación resolvía la cuestión en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pero consideramos que el CCCN aporta claridad a la regulación del Derecho real de propiedad horizontal y despejando dudas o posiciones contrapuestas que constituyen un obstáculo a la seguridad jurídica.
No sólo establece la nueva normativa la calidad de titulo ejecutivo del certificado de deuda de expensas expedido por el administrador, sino que dicho certificado, que establece la deuda líquida y exigible, a su vez, como requisito de validez, debe ser aprobado por el consejo de propietarios, si existiera. Es una importante facultad asignada al órgano de fiscalización por la nueva normativa.
- Las asambleas.
La asamblea es la reunión de propietarios que conforma el órgano deliberativo del consorcio, formando la voluntad del ente. El art. 2058 del CCCN. realiza una enumeración de facultades enunciativa, dado que el reglamento de propiedad puede asignarle otras facultades. A su vez posee una competencia residual, para todos aquellos asuntos que originariamente fueran atribuciones del administrador o del consejo de propietarios, cuando dichos órganos los sometieran a su deliberación, así como también en los casos en los que los propietarios que representen el cinco por ciento de las partes proporcionales indivisas lo solicitaren. También se ocupa de todos los asuntos que no están asignados a ningún otro órgano.
El inciso c) del art. 2058 del CCCN. constituye una novedad con respecto a la ley 13.512 en la que era facultad exclusiva del administrador el nombramiento y despido del personal. La nueva norma prevé que debe requerirse la conformidad de la asamblea tanto para el nombramiento como para el despido del personal. Nos parece acertado fundamentalmente en el caso del despido, ya que puede generar grandes erogaciones para el patrimonio del consorcio, y suelen repercutir en el patrimonio de los propietarios, quienes responden subsidiariamente.
Las asambleas deben ser convocadas en la forma y periodicidad prevista en el Reglamento de Propiedad Horizontal. La convocatoria, para poder alcanzar una decisión válida, debe contener en forma anticipada el día, hora, lugar de reunión así como el orden del día (art. 2059 del CCCN.). Estas cuestiones, como adelantáramos ya eran exigidas por el art. 3 del Decreto 18.734, pero actualmente están sistematizadas en un único ordenamiento.
Está expresamente autorizada la autoconvocatoria de las asambleas, debiendo estar aprobada por una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios tanto la autoconvocatoria en sí como el orden del día propuesto.
Una importante innovación radica en la posibilidad de que el consorcio adopte decisiones fuera del ámbito de la asamblea, requiriendo para su validez el art. 2059 del CCCN. la unanimidad del total de los propietarios[7].
La ley 13.512 no permitía esta opción para formar la voluntad consorcial. La doctrina y jurisprudencia sostenía que no resultaban validas las expresiones vertidas fuera de la reunión de propietarios en asamblea, ya que no se trataba de un recaudo puramente formal que se pudiera suplir con la decisión de cada uno de ellos[8].
Existen en el régimen del CCCN diversas mayorías para distintas cuestiones.
Por razones metodológicas trataremos primero la mayoría aplicable a la generalidad de las cuestiones y luego las mayorías especiales.
El art. 2060 del CCCN. establece un doble cómputo, por un lado se debe logar más del cincuenta por ciento del porcentual (cada voto equivale al porcentual asignado en el reglamento a cada unidad). Por otro lado se debe lograr más de la mitad de los votos computados por unidad funcional (un voto por unidad). Si una unidad pertenece a varios condóminos, éstos deben unificar la representación.
Las mayorías deben ser calculadas en relación a la totalidad de los propietarios, no sobre los presentes en la asamblea.
Existe un procedimiento que radica en una innovación de la nueva normativa, a fin de posibilitar al consorcio arribar a una decisión válida integrando la mayoría con los propietarios ausentes en una suerte de consentimiento presunto. Ello fundado en la usual problemática que genera la inasistencia de los propietarios a la asamblea y la consecuente dificultad de arribar a una decisión
El art. 2060 del CCCN. indica que se debe notificar a los propietarios ausentes la decisión propuesta por la mayoría de los presentes. Si a los quince días de notificados fehacientemente no media oposición por medio también fehaciente, la decisión propuesta queda aprobada. La oposición debe alcanzar la mayoría para desestimar la propuesta.
Debemos tener presente que ésta posibilidad de consentimiento presunto se aplica a las cuestiones de funcionamiento cotidiano, dado que en caso de implicar las decisiones limitación o supresión de derechos de las unidades funcionales se requiere el consentimiento expreso de los titulares de las mismas, conforme lo previsto por el art. 2061 del CCCN que establece que “Para la supresión o limitación de derechos acordados a las unidades que excedan de meras cuestiones de funcionamiento cotidiano, la mayoría debe integrarse con la conformidad expresa de sus titulares.”
El CCCN establece las mayorías especiales para decidir algunas cuestiones puntuales: a) Se requiere unanimidad para aprobar mejoras u obras nuevas que afecten la estructura del inmueble, así como aquellas que fueran en beneficio particular de un propietario (art. 2052 del CCCN.). b) Dos tercios de la totalidad de los propietarios para modificar el reglamento de propiedad horizontal. c) Mayoría superior a la mitad del valor (por porcentual) para el supuesto de gran deterioro o vetustez. Implica que no es suficiente la mayoría de votos, sino que deben computarse por porcentual, pese a que el reglamento dijera lo contrario.
Cualquiera de los propietarios está facultado a solicitar judicialmente la nulidad de la decisión asamblearia ante la violación a las reglas emanadas del reglamento o el Código sobre convocatoria, deliberación, quórum, mayorías, etc.
El art. 2060 in fine del CCCN establece el plazo máximo en el que puede iniciarse la acción judicial de nulidad de asamblea, que comienza a correr desde la fecha de la asamblea cuya nulidad se intenta. Prevé expresamente que el efecto del transcurso del plazo es de caducidad del derecho y no de prescripción de la acción.
El plazo comienza a correr desde la fecha de la asamblea y no desde la notificación de la decisión a los propietarios ausentes.
- Consejo de propietarios. Recepción legal.
El consejo de propietarios es el órgano de fiscalización del consorcio de propietarios. No posee facultades de administración, no sustituye al administrador, sino que ejerce excepcionalmente alguna de sus funciones en los casos especialmente previstos por la norma que lo regula.
Destacada doctrina interpreta que el consejo de propietarios se trata de un órgano obligatorio[9]. Por nuestra parte consideramos que el consejo de administración es un órgano facultativo, del que puede prescindirse. El art. 2048 establece que “…el certificado de deuda expedido por el administrador y aprobado por el consejo de propietarios, si éste existe, es titulo ejecutivo para el cobro a los propietarios de las expensas y demás contribuciones.”. A su vez el art. 2064 del CCCN. prevé que la asamblea puede designar un consejo integrado por propietarios. Dado que es frecuente su existencia, lo ha receptado el CCCN, constituyendo una importante novedad[10].
El art. 2056 inc. u) del CCCN. establece como clausula obligatoria la determinación de sus funciones, si existiere y el art. 2064 del CCCN asigna a la asamblea la atribución de designar sus miembros. Debe ser un órgano colegiado, es decir, integrado por más de un propietario. La normativa no indica si su actividad debe ser remunerada ni las pautas para hacerlo. En la práctica sus integrantes no suelen recibir retribución alguna, aunque puede haber un reconocimiento de viáticos o reembolso de gastos, según lo disponga el reglamento.
Sus atribuciones están previstas por el art. 2064 del CCCN. Esencialmente radican en el contralor del manejo de los fondos del consorcio por parte del administrador, examinando la rendición de cuentas y balances, revisando los trabajos efectuados en el edificio y su concordancia con los presupuestos aprobados. También se requiere su autorización para la disposición del fondo de reserva ante el acaecimiento de gastos imprevistos.
Exclusivamente ante ausencia del administrador o acefalia de la administración, tiene la facultad de convocar a asamblea y redactar el orden del día, así como ejercer la administración debiendo convocar a una asamblea a efectos de designar un nuevo administrador si dentro de los treinta días de producida la vacancia el cargo continuara en dicho estado.
Una vez más, resulta preferible la terminología utilizada por el CCCN al designar “consejo de propietarios” en lugar de “consejo de administración” que era frecuentemente utilizada, dado que en la normativa actual se evitan dudas acerca de su función principal, la fiscalización.
- El administrador.
Surge indubitable que el administrador es el representante legal del consorcio (art. 2065 del CCCN.). Coincidimos con la doctrina que considera que el administrador es un representante legal o estatutario, por lo que el ejercicio de dicha representación funcional es equiparable a la de los representantes de otras personas jurídicas y no a las reglas del mandato[11].
En concordancia con ello el art. 358 del CCCN. dispone que “Los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho. La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica…”
El estatuto del consorcio de propietarios es el reglamento de propiedad, del que surge la representación orgánica que realiza el administrador. No obstante, el art. 2065 del CCCN. le asigna expresamente el carácter de mandatario. El administrador puede ser un propietario o un tercero, persona humana o jurídica y obliga al consorcio de propietarios por todos los actos jurídicos que realice dentro de los límites del fin consorcial.
Otra importante innovación radica en la continuidad del primer administrador. Éste surge del reglamento de propiedad y continúa en vigencia hasta la primera asamblea, en la que se debe designar un nuevo administrador o confirmarlo en el cargo. La primera asamblea debe ser realizada dentro de un plazo de noventa días de cumplidos dos años desde dos hechos, el que ocurra primero en el tiempo: la fecha de otorgamiento del reglamento o la fecha en la que se encuentren ocupadas el cincuenta por ciento de las unidades funcionales.
Ello es a fin de evitar que continúe sin límite de tiempo el primer administrador, quien frecuentemente es designado por el titular de dominio del inmueble que luego fuera sometido al estado de propiedad horizontal.
El art. 2067 del CCCN. prevé que el administrador tiene los derechos y obligaciones establecidos por la ley, el reglamento de propiedad y los dispuestos por la asamblea.
Establece la obligación del administrador de convocar a la asamblea y redactar el orden del día, en la forma y oportunidad que indique el reglamento. Debe comunicar a los propietarios ausentes las decisiones tomadas por la asamblea, a través de la notificación del acta respectiva. Debe cumplir con las decisiones asamblearias.
Como es sabido, una de las funciones principales del administrador recaudar y emplear los fondos necesarios para administrar el edificio, mediante las expensas. Constituye una innovación el requisito impuesto para disponer total o parcialmente del fondo de reserva, ya que el administrador debe solicitar la autorización del consejo de propietarios.
La obligación de rendición de cuentas de su gestión debe ser documentada y periódica, como mínimo anualmente.
Hemos focalizado en que en relación a la facultad de nombrar y despedir al personal que tiene el administrador, el CCCN establece una innovación que parece acertada, atento que le impone la obligación de hacerlo con acuerdo de la asamblea. En el caso del despido, el fundamento de la previsión radica en el elevado monto de las indemnizaciones laborales que el consorcio debe abonar al trabajador despedido, por lo que resulta adecuado que la asamblea pueda evaluar la oportunidad y conveniencia.
Los incisos g) y h) del art. 2067 del CCCN. imponen al administrador el cumplimiento obligatorio de las normas laborales previsionales y tributarias, así como contratar y verificar la vigencia del seguro integral de consorcios. Dicho seguro implica una innovación al abarcar dentro de las contingencias cubiertas el incendio, la responsabilidad civil y riesgos propios de la actividad.
Debe llevar, hacer rubricar y custodiar obligatoriamente el libro de actas, de administración, de registro de propietarios (con el detalle de los domicilios especiales de cada uno de ellos), el registro de firmas de los propietarios.
Debe conservar las liquidaciones de expensas, los instrumentos tales como planos, reglamento de propiedad, reglamento interno si lo hubiere y documentación consorcio.
Al cesar en sus funciones, el Administrador debe entregar al consejo de propietarios los activos del consorcio, libros y demás documental en su poder, dentro del plazo de quince días hábiles de la renuncia o remoción. También deberá realizar la rendición de cuentas documentada.
En caso de que el consorcio fuera demandado judicialmente u objeto de reclamos administrativos, debe notificar a los propietarios dentro de las cuarenta y ocho horas hábiles de recibir la notificación o comunicación.
El inc. l) establece la obligación de expedición de los certificados. Se trata de la emisión de un certificado de deudas del consorcio que debe comprender los reclamos administrativos o judiciales de los que fuere parte el consorcio, así como el detalle de seguros vigentes. Debe realizarlo en el término de tres días hábiles de solicitado.
En su calidad de representante legal del consorcio de propietarios, tiene la facultad de representar al consorcio tanto en sede administrativa como judicial. En carácter de mandatario exclusivo no se admitiría que delegare sus funciones, considerándose sin embargo admisible que otorgue un poder al letrado que intervenga en acciones judiciales, en las que el consorcio fuera actor o demandado.
En lo atinente a la responsabilidad del administrador por los actos realizados u omisiones en el ejercicio de sus funciones, podemos distinguir diversos supuestos.
La imputación de los actos realizados por el administrador a la persona jurídica consorcio de propietarios corresponde siempre que estuvieran dentro del límite de la gestión del interés consorcial. Consecuentemente, los actos efectuados fuera de dicha órbita no deberían ser oponibles al consorcio de propietarios. Pero los arts. 2065 y 2067 inc. m) del CCCN. establecen la calidad de representante legal y mandatario, por lo que entendemos que serán aplicables las normas atinentes a la responsabilidad del mandatario con representación, por expresa disposición del art. 1320 del CCCN., que remite al art. 362 y ss. del citado cuerpo legal.
La norma regula la responsabilidad del administrador frente a aquellos con los que hubiera contratado en exceso o inexistencia de su mandato, es decir, fuera del ámbito de la gestión del consorcio. El art. 376 dispone “Si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está exento de dicha responsabilidad.”
A su vez, consideramos que el administrador debe responder frente al consorcio por los daños y perjuicios que sus acciones u omisiones pudieran generarle, no sólo en virtud de las normas correspondientes al mandato, sino también con fundamento en la teoría del órgano.
Siguiendo este orden de ideas, conforme el art. 160 del CCCN., el administrador tiene responsabilidad solidaria e ilimitada frente al consorcio, propietarios y terceros por los daños causados por su culpa en el ejercicio o en ocasión de sus funciones, ya sea por su acción u omisión, comprensiva de los daños generados por el o incumplimiento a las normas legales o reglamentarias así como a las instrucciones establecidas en asamblea.
- Reconocimiento y regulación de los Subconsorcios.
El CCCN reconoce la figura de los subconsorcios en el art. 2068, la que no tenía recepción legal en la ley 13.512. Consisten en distintos sectores con cierta independencia entre sí, que pese a encontrarse dentro de un inmueble sometido al sistema de propiedad horizontal pueden tener una administración separada, llamada subadministrador y una reunión de propietarios diferenciada, llamada subasamblea que tienen competencia en lo que corresponde a cada sector independiente.
Los subconsorcios son absolutamente facultativos, pero de establecerse deben estar previstos en el reglamento de propiedad horizontal, así como su funcionamiento y atribuciones. Su conveniencia debe resultar de la estructura o naturaleza del inmueble edificado. Es decir, que las características del edificio permitan identificar los distintos sectores y esté justificada su independencia económica y funcional. A su vez, debe ser posible identificar los gastos de la administración separada.[12]
Son producto de la evolución de los complejos sometidos a propiedad horizontal, que suelen presentar sectores destinados a viviendas, a oficinas, a cocheras, espacios dedicados a locales comerciales que en ocasiones forman galerías, áreas recreativas, etc. La complejidad de la administración puede verse simplificada si se realiza la gestión en cada sector con intereses diferenciados, produciéndose una fragmentación administrativa del consorcio.
La división interna en subconsorcios es inoponible a terceros ya que “Frente a terceros responde todo el consorcio sin tener en cuenta los diversos sectores que lo integran.” (art. 2068 del CCCN.)
- Prehorizontalidad.
La prehorizontalidad es una situación jurídica previa a la existencia de la propiedad horizontal. Abarca un espacio de tiempo entre la oferta en venta de las futuras unidades, que pueden existir físicamente o estar en construcción, hasta el nacimiento del “estado de propiedad horizontal”, que se alcanza con la redacción del reglamento de propiedad y su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, conjuntamente con los planos de mensura y subdivisión.
Se aspira a generar un marco de protección a los compradores por boleto de compraventa, que no han adquirido el derecho real de propiedad horizontal, ni pueden jurídicamente hacerlo, dado que el emprendimiento se encuentra en una etapa inicial, en un proyecto que en su trayecto hacia la propiedad horizontal puede lograrlo o no hacerlo.
La normativa tiene en miras el eventual acaecimiento de la quiebra de las empresas que llevan adelante los emprendimientos generando la paralización de la obra. En tales casos los “adquirentes”, quienes han abonado cierta cantidad de cuotas por la futura unidad funcional tienen un derecho personal.
Los arts. 2070 a 2072 del CCCN. dejan sin efecto la ley 19.724 que regulaba la prehorizontalidad. Los Contratos anteriores a la constitución de la propiedad horizontal quedan comprendidos en la prehorizontalidad.
El titular de dominio del inmueble que tiene proyectado construir en el futuro o someter el edificio ya construido al sistema de la propiedad horizontal, previamente a la celebración de contrato alguno que tenga por objeto unidades de dicho inmueble, debe contratar un seguro a favor de los adquirentes.
El beneficiario del seguro es el “adquirente”, siendo la contingencia cubierta el incumplimiento del boleto de compraventa que impide la adquisición del derecho de propiedad horizontal, ya sea ante obra inacabada o en aquellos supuestos en los que hipotecas u otros gravámenes, tales como embargos, a veces en el marco de quiebras, impiden la escrituración a favor de los compradores.
El “adquirente” debe recibir la devolución de las sumas que había abonado a cuenta de precio, con más los intereses.
El incumplimiento de la contratación del seguro impide al enajenante el reclamo de sus derechos contra el adquirente, salvo que hubiera cumplido íntegramente las obligaciones a su cargo.
Quedan expresamente excluidos de la obligación de contratar el seguro los contratos enumerados taxativamente en el art. 2072. La división de condominio, dado que la protección legal deviene innecesaria atento que los condóminos tienen un derecho real inscripto a su favor. En el caso de la partición de la comunidad hereditaria los herederos del titular dominial cuentan con las normas especificas en el área de sucesiones. El supuesto de liquidación de sociedades o asociaciones cuenta también con normas especificas que lo regulan.
Tampoco se requiere la contratación del seguro en operaciones cuyo objeto fueran inmuebles del dominio privado del estado, así como en la adjudicación o enajenación de unidades de inmuebles cuya construcción se realice con financiamiento o fideicomiso de organismos oficiales, siempre y cuando los propietarios otorguen poder irrevocable a dicho ente a efectos de que suscriba los contratos con los adquirentes. [13]
- Extinción de la propiedad horizontal.
El sistema de propiedad horizontal se extingue ante el acaecimiento de grave deterioro o destrucción del edificio, siempre que la asamblea decidiera su demolición y venta del terreno con una mayoría de más de la mitad del valor.
También se extingue por la Confusión, al concentrarse en una misma persona la titularidad de todas las unidades funcionales, el sistema de propiedad horizontal deja de tener vigencia por carecer de utilidad, ya que el único titular no requerirá quien lo administre, ni tendrá con quien reunirse en asamblea. Dicha forma de extinción ha sido recogida de la realidad fáctica por la doctrina. No tenía recepción legal en el marco de la ley 13.512 y no ha sido receptada por el CCCN. Si subsiste registralmente el estado de propiedad horizontal, el único propietario puede proceder a la enajenación de las unidades, naciendo nuevamente el sistema con la adquisición por parte de un tercero de al menos una unidad funcional.
En todos los casos, la desaparición del “estado de propiedad horizontal” es producto de la desafectación por escritura pública, que se inscribirá en el Registro de la Propiedad Inmueble.
Fuera del caso de la confusión, la decisión de proceder a la desafectación puede ser tomada por la asamblea de propietarios en forma unánime, aunque no mediara el caso de grave deterioro o destrucción total. El resultado sería un condominio sin indivisión forzosa sobre el terreno y el edificio.
- Consideraciones finales.
En el presente trabajo hemos destacado las principales innovaciones en materia de propiedad horizontal. Posiblemente la más relevante es la inclusión del instituto en el cuerpo del CCCN, permitiendo ello la claridad interpretativa que deviene de las disposiciones generales comunes a todos los derechos reales contenidas en el Título I del libro IV del ordenamiento vigente.*
*Conf. artículo publicado por la autora en suplemento especial “Derechos Reales – Segunda parte” Ed. ERREIUS, suplemento octubre 2016.
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[1] AREAN (2015-II:362)
[2] Art. 2040 del CCyCo. “El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador…”
[3] GURFINKEL DE WENDY (2014-V:541).
[4] PAPAÑO (2004-I:452)
[5] Art. 2049 del CCyCo: “Los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna expensa o contribución a su cargo aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición, por renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por enajenación voluntaria o forzosa, ni por abandono de su unidad funcional. Tampoco pueden rehusar el pago de expensas o contribuciones ni oponer defensas por cualquier causa, fundadas en derechos que ellos invoquen contra el consorcio, excepto compensación, sin perjuicio de su articulación por la vía correspondiente…”
[6] FARINA (2007a: 404-419)
[7] AREAN (2015-II:380)
[8] GURFINKEL DE WENDY (2014-V:573)
[9] GURFINKEL DE WENDY (2014-V:584).
[10] AREAN (2015-II:382) considera que el consejo de propietarios puede ser creado por el reglamento de propiedad al momento de la constitución de la propiedad horizontal o posteriormente por asamblea.
[11] GURFINKEL DE WENDY (2014-V:588)
[12] GURFINKEL DE WENDY (2014-V:598)
[13] GURFINKEL DE WENDY (2014-V:607)
El objetivo del presente, es analizar las principales innovaciones en materia de Propiedad Horizontal.
Una de las grandes innovaciones del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) es la metodología. En lo atinente a los derechos reales, regulados en el Libro IV, los Títulos I y II (arts. 1882 a 1940) abarcan la parte general, que contiene las disposiciones sobre adquisición, transmisión, extinción, oponibilidad, normas aplicables a todos los derechos reales. A su vez, el título V, que regula la Propiedad Horizontal contiene en su Título I, las disposiciones generales de dicho derecho real.
El derecho real de propiedad horizontal obra en la enumeración realizada por el art. 1887 del CCCN. Se ejerce sobre cosa propia, tal como surge del art. 1888 del citado ordenamiento. Confiere a su titular las facultades de uso, goce y disposición material y jurídica sobre el inmueble, las que tienen distinto alcance y contenido dependiendo de si son ejercidas en relación a la parte exclusiva o sobre la parte común, las cuales son interdependientes. La propiedad horizontal forma parte de los derechos reales que se ejercen por la posesión, la que exterioriza la existencia del derecho real.
Las normas que rigen los derechos reales son de orden público, tal como surge del art. 1884. Son imperativas, por lo que las partes no pueden dejarlas sin efecto, ni ser modificadas por la autonomía de la voluntad, siendo nulo todo acuerdo entre partes que versara sobre los elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción de los derechos reales.
- Concepto. Objeto. Consorcio de Propietarios.
El CCCN regula el derecho real de propiedad horizontal en el Título V y, a diferencia de la ley 13.512 que no lo definía, lo conceptualiza en el art. 2037.
La definición resalta la autonomía del derecho real de propiedad horizontal y la inseparabilidad de las partes comunes y propias del edificio, haciendo eco de la mayoritaria opinión doctrinaria y jurisprudencial.[1]
Fue muy discutida la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal a partir de la sanción de la ley 13.512, lo que generó la elaboración de distintas teorías. El CCCN establece que la propiedad horizontal es un derecho real autónomo, ello se desprende de la conceptualización del instituto en el art. 2037, de la enumeración de los derechos reales realizada en el art. 1887 y de la propia terminología empleada por el CCCN, que es armónica con la naturaleza jurídica autónoma al denominar el art. 2038 “reglamento de propiedad horizontal” al anteriormente llamado por la ley 13.512 “reglamento de copropiedad y administración” entre otros vocablos que denotan que se trata de un derecho real autónomo con características propias.
Por lo que resulta no tratarse de un derecho real de dominio sobre la parte privativa, integrado con un condominio de indivisión forzosa sobre las partes comunes, sino de un derecho real autónomo.
La propiedad horizontal recae sobre un inmueble edificado, con partes exclusivas de los propietarios y partes comunes que son compartidas por aquellos en forma indivisa. El reglamento de propiedad horizontal debe establecer cuáles son las partes comunes y las partes exclusivas, si bien el CCCN. prevé que a falta de indicación en el reglamento del carácter común o privativo de una cosa, se considerara común. (art. 2040)
Existen distintos tipos de partes comunes, aquellas que opcionalmente pueden ser comunes y aquellas cuyo carácter común resulta indispensable. Es un límite a la autonomía de la voluntad que esta expresado en una norma de orden público, por lo que la clausula que establezca lo contrario será nula. Resulta una innovación en este aspecto la incorporación en el art. 2041 de las instalaciones para personas con discapacidad, vías de evacuación en caso de siniestros.
Se ha discutido largamente en el marco de la ley 13.512 y el decreto reglamentario 18.734/49 sobre la personalidad del consorcio de propietarios. El art. 2044[2] del CCCN. reconoce expresamente la personalidad jurídica del Consorcio de Propietarios. Se trata de una persona de existencia ideal, formada por todos los propietarios de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal e integrada por el órgano de administración, el órgano de gobierno que consiste en la asamblea y veremos que también prevé el consejo de administración, como órgano de fiscalización.
En relación al patrimonio, el art. 2056 inc. e) al regular las cláusulas que deben surgir del reglamento de propiedad horizontal establece que “el reglamento de propiedad horizontal debe contener… la composición del patrimonio del consorcio”, por lo que delega en éste instrumento el detalle de su composición. Puede consistir en el saldo de caja, el fondo de reserva, los créditos por expensas comunes contra los propietarios, intereses por expensas atrasadas, los créditos que eventualmente pudiera tener contra terceros, ingresos de las publicidades que suelen colocarse en los inmuebles edificados, intereses de productos bancarios.
Entendemos sin embargo que las partes comunes no integran el patrimonio del consorcio, dado que el derecho de los propietarios sobre éstas está inescindiblemente unido al derecho sobre las partes privativas, por lo que no podrían ser embargadas las partes comunes del edificio, ni mucho menos ejecutadas.
El CCCN de la Nación no exige el fondo de reserva, si bien es obligatorio para los propietarios si surge del reglamento de propiedad y administración. No cabe duda que consiste en un activo que integra el patrimonio del consorcio.
Aún entre quienes reconocían la personalidad jurídica del consorcio discutieron acerca de cuál era el alcance de la capacidad. Existen diversas posturas en relación a una capacidad amplia o limitada en torno al objeto social. Es interesante considerar los actos que realizan los administradores frente a terceros, dado que al contratar con el consorcio de propietarios, es deseable que éstos pudieran a priori determinar si el administrador tiene facultades para obligar al consorcio a efectos de evitar futuras inoponibilidades de los actos jurídicos por él concertados. Teniendo presente éste aspecto, así como los fines que tienen en mira los propietarios al adquirir el derecho de propiedad horizontal, entendemos que el consorcio de propietarios tiene capacidad delimitada por los fines consorciales.
En lo atinente a la responsabilidad, el consorcio de propietarios, en su calidad de persona jurídica, responde con su patrimonio por las deudas contraídas por el administrador o impuestas por sentencias judiciales, ya sea por incumplimentos contractuales, responsabilidad laboral, civil, etc.
Los propietarios, en su calidad de integrantes del Consorcio, tienen responsabilidad subsidiaria, por lo que no se podrá ir contra el patrimonio de éstos en forma directa, sino que previamente se deberán ejecutar los bienes del consorcio de propietarios y una vez que éstos se hubieran agotado, acreditar éste extremo ante el juez de la causa a los efectos de solicitar el embargo de los bienes de los propietarios[3].
- El reglamento de propiedad horizontal.
El CCCN modifica la denominación del instrumento que rige los derechos y obligaciones de los titulares de los derechos reales de propiedad horizontal de un inmueble edificado. Al llamarlo “reglamento de propiedad horizontal” armoniza con la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal como derecho real auto autónomo, en lugar de “reglamento de copropiedad y administración” como era designado por la ley 13.512.
Al igual que en la anterior normativa, el reglamento de propiedad horizontal no es definido por la nueva legislación. El art. 2056 del CCCN, sin embargo, indica las cláusulas obligatorias que el reglamento debe contener, por considerarlas indispensables para el funcionamiento del sistema.
Tratándose de una norma imperativa, de orden público, no debe ser dejada de lado por los particulares, lo que constituye un límite mayor a la autonomía de la voluntad que existe en relación a la confección y modificación del reglamento, que tiene naturaleza contractual. La preponderancia de normas de orden público fue aceptada por los propietarios al haberse sometido libremente al régimen de propiedad horizontal[4].
Dicho artículo enumera sistemática y ordenadamente las previsiones que el reglamento debe contener. La mayoría de éstas ya eran exigidas por el art. 9 de la ley 13.512 y por el art. 3 del Decreto 18.734 reglamentario de aquella.
En función del art. 2056 el instrumento debe prever la designación, facultades y obligaciones del administrador, la identificación de las partes propias o privativas y las comunes, su destino, la determinación de la proporción que corresponda a cada piso o departamento en relación con el valor de conjunto. Asimismo, la forma y proporción en la contribución sobre las expensas comunes.
En relación a las Asambleas de propietarios el reglamento debe establecer las mayorías necesarias para tomar una decisión válida, las requeridas para modificar el reglamento, prever sus facultades especiales, su forma y tiempo de convocatoria, reglas para deliberar, quórum, mayorías para adoptar las resoluciones en los casos no previstos por el Código, cómputo de los votos, representación, incluyendo la forma de notificación a los propietarios, así como su periodicidad.
Incorpora la determinación del terreno, la especificación del límite de cartas poderes que un propietario puede utilizar a fin de representar a propietarios ausentes en las asambleas.
En cuanto a las unidades complementarias, deben estar determinadas, incluyendo la existencia o inexistencia de prohibiciones para su locación a terceros no propietarios, así como prohibiciones de disposición de unidades complementarias, si las hubiere.
Asimismo, debe fijarse la fecha de cierre del ejercicio financiero del consorcio y si existe consejo de propietarios, deben indicarse sus facultades.
- Las expensas comunes.
Los propietarios deben afrontar los gastos de conservación y reparación de cada unidad funcional (art. 2048 CCCN). A su vez, tienen la obligación de mantenerla en buen estado. (art. 2046 inc. b CCCN).
El art. 2046 inc. c) dispone como obligación de los propietarios el pago de las expensas comunes ordinarias y extraordinarias en la proporción de su parte indivisa (art. 2056, inc. g del CCCN.). El art. 2048 amplía los conceptos comprendidos por las expensas comunes ordinarias, no solo en relación a los gastos necesarios para la subsistencia del sistema de propiedad horizontal, sino a satisfacer condiciones de seguridad, comodidad, decoro del inmueble, así como las instalaciones necesarias para el acceso o circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, y para las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros.
Los arts. 2049 y 2059 del CC y Co. prevén claramente que los obligados al pago de las expensas comunes son los propietarios y los poseedores por cualquier título. Los enajenantes no se liberan de las deudas devengadas durante su titularidad de las que responderán con todo su patrimonio.
Los propietarios están obligados al pago de aquellas expensas devengadas con anterioridad a su adquisición, además de las que se vayan devengando con el transcurso del tiempo que dure su titularidad (art. 2049 del CCCN.) [5]
La norma dispone que el enajenante de una unidad funcional continúa adeudando las expensas devengadas mientras duró su titularidad y también las correspondientes al período anterior a su adquisición.
Se ha profundizado la doctrina del fallo plenario de la Cámara Nacional Civil “Servicios Eficientes S.A. C/ Yabra, Roberto” por la que el adquirente en subasta de la unidad funcional está obligado a abonar las expensas atrasadas. Dicha solución fue adoptada incluso en sede Comercial y el texto del artículo que analizamos recoge éste criterio estableciendo que el adquirente tiene la obligación de pagar las expensas devengadas con anterioridad a su adquisición, por el título que fuere.[6]
Lo que puede ocurrir y que admite el artículo, para el caso de previsión en el reglamentaria, es que con justificación fundada en la funcionalidad se exima del pago de las expensas a los propietarios de algunas unidades funcionales por no tener acceso a determinadas cosas o bienes comunes, como por ejemplo el caso de una torre que no tenga acceso a la pileta de otro cuerpo del complejo (art. 2049 del CCCN). Pero no contradice dicho supuesto, la imposibilidad que tienen los propietarios de rehusar el pago de expensas fundándose en diversas causas, como por ejemplo que existiera humedad o que hubieran abonado previamente gastos sobre partes comunes, salvo que existiera una compensación articulada por la vía correspondiente.
El CCCN, a diferencia de la ley 13.512 incorpora la factibilidad del consorcio de accionar en forma directa contra el poseedor por cualquier título, sin que implique la liberación del propietario al disponerlo expresamente en el art. 2050.
Con lo expuesto la norma legitima pasivamente al poseedor por boleto, al usufructuario, al habitador, e incluso a quienes, no revistiendo éstas calidades, aleguen ser poseedores de las unidades funcionales.
- El certificado de deuda.
El art. 2049 del CCCN establece expresamente el carácter de título ejecutivo del certificado de deuda emitido por el administrador del consorcio.
Mientras rigió la ley 13.512, el art. 524 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación resolvía la cuestión en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pero consideramos que el CCCN aporta claridad a la regulación del Derecho real de propiedad horizontal y despejando dudas o posiciones contrapuestas que constituyen un obstáculo a la seguridad jurídica.
No sólo establece la nueva normativa la calidad de titulo ejecutivo del certificado de deuda de expensas expedido por el administrador, sino que dicho certificado, que establece la deuda líquida y exigible, a su vez, como requisito de validez, debe ser aprobado por el consejo de propietarios, si existiera. Es una importante facultad asignada al órgano de fiscalización por la nueva normativa.
- Las asambleas.
La asamblea es la reunión de propietarios que conforma el órgano deliberativo del consorcio, formando la voluntad del ente. El art. 2058 del CCCN. realiza una enumeración de facultades enunciativa, dado que el reglamento de propiedad puede asignarle otras facultades. A su vez posee una competencia residual, para todos aquellos asuntos que originariamente fueran atribuciones del administrador o del consejo de propietarios, cuando dichos órganos los sometieran a su deliberación, así como también en los casos en los que los propietarios que representen el cinco por ciento de las partes proporcionales indivisas lo solicitaren. También se ocupa de todos los asuntos que no están asignados a ningún otro órgano.
El inciso c) del art. 2058 del CCCN. constituye una novedad con respecto a la ley 13.512 en la que era facultad exclusiva del administrador el nombramiento y despido del personal. La nueva norma prevé que debe requerirse la conformidad de la asamblea tanto para el nombramiento como para el despido del personal. Nos parece acertado fundamentalmente en el caso del despido, ya que puede generar grandes erogaciones para el patrimonio del consorcio, y suelen repercutir en el patrimonio de los propietarios, quienes responden subsidiariamente.
Las asambleas deben ser convocadas en la forma y periodicidad prevista en el Reglamento de Propiedad Horizontal. La convocatoria, para poder alcanzar una decisión válida, debe contener en forma anticipada el día, hora, lugar de reunión así como el orden del día (art. 2059 del CCCN.). Estas cuestiones, como adelantáramos ya eran exigidas por el art. 3 del Decreto 18.734, pero actualmente están sistematizadas en un único ordenamiento.
Está expresamente autorizada la autoconvocatoria de las asambleas, debiendo estar aprobada por una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios tanto la autoconvocatoria en sí como el orden del día propuesto.
Una importante innovación radica en la posibilidad de que el consorcio adopte decisiones fuera del ámbito de la asamblea, requiriendo para su validez el art. 2059 del CCCN. la unanimidad del total de los propietarios[7].
La ley 13.512 no permitía esta opción para formar la voluntad consorcial. La doctrina y jurisprudencia sostenía que no resultaban validas las expresiones vertidas fuera de la reunión de propietarios en asamblea, ya que no se trataba de un recaudo puramente formal que se pudiera suplir con la decisión de cada uno de ellos[8].
Existen en el régimen del CCCN diversas mayorías para distintas cuestiones.
Por razones metodológicas trataremos primero la mayoría aplicable a la generalidad de las cuestiones y luego las mayorías especiales.
El art. 2060 del CCCN. establece un doble cómputo, por un lado se debe logar más del cincuenta por ciento del porcentual (cada voto equivale al porcentual asignado en el reglamento a cada unidad). Por otro lado se debe lograr más de la mitad de los votos computados por unidad funcional (un voto por unidad). Si una unidad pertenece a varios condóminos, éstos deben unificar la representación.
Las mayorías deben ser calculadas en relación a la totalidad de los propietarios, no sobre los presentes en la asamblea.
Existe un procedimiento que radica en una innovación de la nueva normativa, a fin de posibilitar al consorcio arribar a una decisión válida integrando la mayoría con los propietarios ausentes en una suerte de consentimiento presunto. Ello fundado en la usual problemática que genera la inasistencia de los propietarios a la asamblea y la consecuente dificultad de arribar a una decisión
El art. 2060 del CCCN. indica que se debe notificar a los propietarios ausentes la decisión propuesta por la mayoría de los presentes. Si a los quince días de notificados fehacientemente no media oposición por medio también fehaciente, la decisión propuesta queda aprobada. La oposición debe alcanzar la mayoría para desestimar la propuesta.
Debemos tener presente que ésta posibilidad de consentimiento presunto se aplica a las cuestiones de funcionamiento cotidiano, dado que en caso de implicar las decisiones limitación o supresión de derechos de las unidades funcionales se requiere el consentimiento expreso de los titulares de las mismas, conforme lo previsto por el art. 2061 del CCCN que establece que “Para la supresión o limitación de derechos acordados a las unidades que excedan de meras cuestiones de funcionamiento cotidiano, la mayoría debe integrarse con la conformidad expresa de sus titulares.”
El CCCN establece las mayorías especiales para decidir algunas cuestiones puntuales: a) Se requiere unanimidad para aprobar mejoras u obras nuevas que afecten la estructura del inmueble, así como aquellas que fueran en beneficio particular de un propietario (art. 2052 del CCCN.). b) Dos tercios de la totalidad de los propietarios para modificar el reglamento de propiedad horizontal. c) Mayoría superior a la mitad del valor (por porcentual) para el supuesto de gran deterioro o vetustez. Implica que no es suficiente la mayoría de votos, sino que deben computarse por porcentual, pese a que el reglamento dijera lo contrario.
Cualquiera de los propietarios está facultado a solicitar judicialmente la nulidad de la decisión asamblearia ante la violación a las reglas emanadas del reglamento o el Código sobre convocatoria, deliberación, quórum, mayorías, etc.
El art. 2060 in fine del CCCN establece el plazo máximo en el que puede iniciarse la acción judicial de nulidad de asamblea, que comienza a correr desde la fecha de la asamblea cuya nulidad se intenta. Prevé expresamente que el efecto del transcurso del plazo es de caducidad del derecho y no de prescripción de la acción.
El plazo comienza a correr desde la fecha de la asamblea y no desde la notificación de la decisión a los propietarios ausentes.
- Consejo de propietarios. Recepción legal.
El consejo de propietarios es el órgano de fiscalización del consorcio de propietarios. No posee facultades de administración, no sustituye al administrador, sino que ejerce excepcionalmente alguna de sus funciones en los casos especialmente previstos por la norma que lo regula.
Destacada doctrina interpreta que el consejo de propietarios se trata de un órgano obligatorio[9]. Por nuestra parte consideramos que el consejo de administración es un órgano facultativo, del que puede prescindirse. El art. 2048 establece que “…el certificado de deuda expedido por el administrador y aprobado por el consejo de propietarios, si éste existe, es titulo ejecutivo para el cobro a los propietarios de las expensas y demás contribuciones.”. A su vez el art. 2064 del CCCN. prevé que la asamblea puede designar un consejo integrado por propietarios. Dado que es frecuente su existencia, lo ha receptado el CCCN, constituyendo una importante novedad[10].
El art. 2056 inc. u) del CCCN. establece como clausula obligatoria la determinación de sus funciones, si existiere y el art. 2064 del CCCN asigna a la asamblea la atribución de designar sus miembros. Debe ser un órgano colegiado, es decir, integrado por más de un propietario. La normativa no indica si su actividad debe ser remunerada ni las pautas para hacerlo. En la práctica sus integrantes no suelen recibir retribución alguna, aunque puede haber un reconocimiento de viáticos o reembolso de gastos, según lo disponga el reglamento.
Sus atribuciones están previstas por el art. 2064 del CCCN. Esencialmente radican en el contralor del manejo de los fondos del consorcio por parte del administrador, examinando la rendición de cuentas y balances, revisando los trabajos efectuados en el edificio y su concordancia con los presupuestos aprobados. También se requiere su autorización para la disposición del fondo de reserva ante el acaecimiento de gastos imprevistos.
Exclusivamente ante ausencia del administrador o acefalia de la administración, tiene la facultad de convocar a asamblea y redactar el orden del día, así como ejercer la administración debiendo convocar a una asamblea a efectos de designar un nuevo administrador si dentro de los treinta días de producida la vacancia el cargo continuara en dicho estado.
Una vez más, resulta preferible la terminología utilizada por el CCCN al designar “consejo de propietarios” en lugar de “consejo de administración” que era frecuentemente utilizada, dado que en la normativa actual se evitan dudas acerca de su función principal, la fiscalización.
- El administrador.
Surge indubitable que el administrador es el representante legal del consorcio (art. 2065 del CCCN.). Coincidimos con la doctrina que considera que el administrador es un representante legal o estatutario, por lo que el ejercicio de dicha representación funcional es equiparable a la de los representantes de otras personas jurídicas y no a las reglas del mandato[11].
En concordancia con ello el art. 358 del CCCN. dispone que “Los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho. La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica…”
El estatuto del consorcio de propietarios es el reglamento de propiedad, del que surge la representación orgánica que realiza el administrador. No obstante, el art. 2065 del CCCN. le asigna expresamente el carácter de mandatario. El administrador puede ser un propietario o un tercero, persona humana o jurídica y obliga al consorcio de propietarios por todos los actos jurídicos que realice dentro de los límites del fin consorcial.
Otra importante innovación radica en la continuidad del primer administrador. Éste surge del reglamento de propiedad y continúa en vigencia hasta la primera asamblea, en la que se debe designar un nuevo administrador o confirmarlo en el cargo. La primera asamblea debe ser realizada dentro de un plazo de noventa días de cumplidos dos años desde dos hechos, el que ocurra primero en el tiempo: la fecha de otorgamiento del reglamento o la fecha en la que se encuentren ocupadas el cincuenta por ciento de las unidades funcionales.
Ello es a fin de evitar que continúe sin límite de tiempo el primer administrador, quien frecuentemente es designado por el titular de dominio del inmueble que luego fuera sometido al estado de propiedad horizontal.
El art. 2067 del CCCN. prevé que el administrador tiene los derechos y obligaciones establecidos por la ley, el reglamento de propiedad y los dispuestos por la asamblea.
Establece la obligación del administrador de convocar a la asamblea y redactar el orden del día, en la forma y oportunidad que indique el reglamento. Debe comunicar a los propietarios ausentes las decisiones tomadas por la asamblea, a través de la notificación del acta respectiva. Debe cumplir con las decisiones asamblearias.
Como es sabido, una de las funciones principales del administrador recaudar y emplear los fondos necesarios para administrar el edificio, mediante las expensas. Constituye una innovación el requisito impuesto para disponer total o parcialmente del fondo de reserva, ya que el administrador debe solicitar la autorización del consejo de propietarios.
La obligación de rendición de cuentas de su gestión debe ser documentada y periódica, como mínimo anualmente.
Hemos focalizado en que en relación a la facultad de nombrar y despedir al personal que tiene el administrador, el CCCN establece una innovación que parece acertada, atento que le impone la obligación de hacerlo con acuerdo de la asamblea. En el caso del despido, el fundamento de la previsión radica en el elevado monto de las indemnizaciones laborales que el consorcio debe abonar al trabajador despedido, por lo que resulta adecuado que la asamblea pueda evaluar la oportunidad y conveniencia.
Los incisos g) y h) del art. 2067 del CCCN. imponen al administrador el cumplimiento obligatorio de las normas laborales previsionales y tributarias, así como contratar y verificar la vigencia del seguro integral de consorcios. Dicho seguro implica una innovación al abarcar dentro de las contingencias cubiertas el incendio, la responsabilidad civil y riesgos propios de la actividad.
Debe llevar, hacer rubricar y custodiar obligatoriamente el libro de actas, de administración, de registro de propietarios (con el detalle de los domicilios especiales de cada uno de ellos), el registro de firmas de los propietarios.
Debe conservar las liquidaciones de expensas, los instrumentos tales como planos, reglamento de propiedad, reglamento interno si lo hubiere y documentación consorcio.
Al cesar en sus funciones, el Administrador debe entregar al consejo de propietarios los activos del consorcio, libros y demás documental en su poder, dentro del plazo de quince días hábiles de la renuncia o remoción. También deberá realizar la rendición de cuentas documentada.
En caso de que el consorcio fuera demandado judicialmente u objeto de reclamos administrativos, debe notificar a los propietarios dentro de las cuarenta y ocho horas hábiles de recibir la notificación o comunicación.
El inc. l) establece la obligación de expedición de los certificados. Se trata de la emisión de un certificado de deudas del consorcio que debe comprender los reclamos administrativos o judiciales de los que fuere parte el consorcio, así como el detalle de seguros vigentes. Debe realizarlo en el término de tres días hábiles de solicitado.
En su calidad de representante legal del consorcio de propietarios, tiene la facultad de representar al consorcio tanto en sede administrativa como judicial. En carácter de mandatario exclusivo no se admitiría que delegare sus funciones, considerándose sin embargo admisible que otorgue un poder al letrado que intervenga en acciones judiciales, en las que el consorcio fuera actor o demandado.
En lo atinente a la responsabilidad del administrador por los actos realizados u omisiones en el ejercicio de sus funciones, podemos distinguir diversos supuestos.
La imputación de los actos realizados por el administrador a la persona jurídica consorcio de propietarios corresponde siempre que estuvieran dentro del límite de la gestión del interés consorcial. Consecuentemente, los actos efectuados fuera de dicha órbita no deberían ser oponibles al consorcio de propietarios. Pero los arts. 2065 y 2067 inc. m) del CCCN. establecen la calidad de representante legal y mandatario, por lo que entendemos que serán aplicables las normas atinentes a la responsabilidad del mandatario con representación, por expresa disposición del art. 1320 del CCCN., que remite al art. 362 y ss. del citado cuerpo legal.
La norma regula la responsabilidad del administrador frente a aquellos con los que hubiera contratado en exceso o inexistencia de su mandato, es decir, fuera del ámbito de la gestión del consorcio. El art. 376 dispone “Si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está exento de dicha responsabilidad.”
A su vez, consideramos que el administrador debe responder frente al consorcio por los daños y perjuicios que sus acciones u omisiones pudieran generarle, no sólo en virtud de las normas correspondientes al mandato, sino también con fundamento en la teoría del órgano.
Siguiendo este orden de ideas, conforme el art. 160 del CCCN., el administrador tiene responsabilidad solidaria e ilimitada frente al consorcio, propietarios y terceros por los daños causados por su culpa en el ejercicio o en ocasión de sus funciones, ya sea por su acción u omisión, comprensiva de los daños generados por el o incumplimiento a las normas legales o reglamentarias así como a las instrucciones establecidas en asamblea.
- Reconocimiento y regulación de los Subconsorcios.
El CCCN reconoce la figura de los subconsorcios en el art. 2068, la que no tenía recepción legal en la ley 13.512. Consisten en distintos sectores con cierta independencia entre sí, que pese a encontrarse dentro de un inmueble sometido al sistema de propiedad horizontal pueden tener una administración separada, llamada subadministrador y una reunión de propietarios diferenciada, llamada subasamblea que tienen competencia en lo que corresponde a cada sector independiente.
Los subconsorcios son absolutamente facultativos, pero de establecerse deben estar previstos en el reglamento de propiedad horizontal, así como su funcionamiento y atribuciones. Su conveniencia debe resultar de la estructura o naturaleza del inmueble edificado. Es decir, que las características del edificio permitan identificar los distintos sectores y esté justificada su independencia económica y funcional. A su vez, debe ser posible identificar los gastos de la administración separada.[12]
Son producto de la evolución de los complejos sometidos a propiedad horizontal, que suelen presentar sectores destinados a viviendas, a oficinas, a cocheras, espacios dedicados a locales comerciales que en ocasiones forman galerías, áreas recreativas, etc. La complejidad de la administración puede verse simplificada si se realiza la gestión en cada sector con intereses diferenciados, produciéndose una fragmentación administrativa del consorcio.
La división interna en subconsorcios es inoponible a terceros ya que “Frente a terceros responde todo el consorcio sin tener en cuenta los diversos sectores que lo integran.” (art. 2068 del CCCN.)
- Prehorizontalidad.
La prehorizontalidad es una situación jurídica previa a la existencia de la propiedad horizontal. Abarca un espacio de tiempo entre la oferta en venta de las futuras unidades, que pueden existir físicamente o estar en construcción, hasta el nacimiento del “estado de propiedad horizontal”, que se alcanza con la redacción del reglamento de propiedad y su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, conjuntamente con los planos de mensura y subdivisión.
Se aspira a generar un marco de protección a los compradores por boleto de compraventa, que no han adquirido el derecho real de propiedad horizontal, ni pueden jurídicamente hacerlo, dado que el emprendimiento se encuentra en una etapa inicial, en un proyecto que en su trayecto hacia la propiedad horizontal puede lograrlo o no hacerlo.
La normativa tiene en miras el eventual acaecimiento de la quiebra de las empresas que llevan adelante los emprendimientos generando la paralización de la obra. En tales casos los “adquirentes”, quienes han abonado cierta cantidad de cuotas por la futura unidad funcional tienen un derecho personal.
Los arts. 2070 a 2072 del CCCN. dejan sin efecto la ley 19.724 que regulaba la prehorizontalidad. Los Contratos anteriores a la constitución de la propiedad horizontal quedan comprendidos en la prehorizontalidad.
El titular de dominio del inmueble que tiene proyectado construir en el futuro o someter el edificio ya construido al sistema de la propiedad horizontal, previamente a la celebración de contrato alguno que tenga por objeto unidades de dicho inmueble, debe contratar un seguro a favor de los adquirentes.
El beneficiario del seguro es el “adquirente”, siendo la contingencia cubierta el incumplimiento del boleto de compraventa que impide la adquisición del derecho de propiedad horizontal, ya sea ante obra inacabada o en aquellos supuestos en los que hipotecas u otros gravámenes, tales como embargos, a veces en el marco de quiebras, impiden la escrituración a favor de los compradores.
El “adquirente” debe recibir la devolución de las sumas que había abonado a cuenta de precio, con más los intereses.
El incumplimiento de la contratación del seguro impide al enajenante el reclamo de sus derechos contra el adquirente, salvo que hubiera cumplido íntegramente las obligaciones a su cargo.
Quedan expresamente excluidos de la obligación de contratar el seguro los contratos enumerados taxativamente en el art. 2072. La división de condominio, dado que la protección legal deviene innecesaria atento que los condóminos tienen un derecho real inscripto a su favor. En el caso de la partición de la comunidad hereditaria los herederos del titular dominial cuentan con las normas especificas en el área de sucesiones. El supuesto de liquidación de sociedades o asociaciones cuenta también con normas especificas que lo regulan.
Tampoco se requiere la contratación del seguro en operaciones cuyo objeto fueran inmuebles del dominio privado del estado, así como en la adjudicación o enajenación de unidades de inmuebles cuya construcción se realice con financiamiento o fideicomiso de organismos oficiales, siempre y cuando los propietarios otorguen poder irrevocable a dicho ente a efectos de que suscriba los contratos con los adquirentes. [13]
- Extinción de la propiedad horizontal.
El sistema de propiedad horizontal se extingue ante el acaecimiento de grave deterioro o destrucción del edificio, siempre que la asamblea decidiera su demolición y venta del terreno con una mayoría de más de la mitad del valor.
También se extingue por la Confusión, al concentrarse en una misma persona la titularidad de todas las unidades funcionales, el sistema de propiedad horizontal deja de tener vigencia por carecer de utilidad, ya que el único titular no requerirá quien lo administre, ni tendrá con quien reunirse en asamblea. Dicha forma de extinción ha sido recogida de la realidad fáctica por la doctrina. No tenía recepción legal en el marco de la ley 13.512 y no ha sido receptada por el CCCN. Si subsiste registralmente el estado de propiedad horizontal, el único propietario puede proceder a la enajenación de las unidades, naciendo nuevamente el sistema con la adquisición por parte de un tercero de al menos una unidad funcional.
En todos los casos, la desaparición del “estado de propiedad horizontal” es producto de la desafectación por escritura pública, que se inscribirá en el Registro de la Propiedad Inmueble.
Fuera del caso de la confusión, la decisión de proceder a la desafectación puede ser tomada por la asamblea de propietarios en forma unánime, aunque no mediara el caso de grave deterioro o destrucción total. El resultado sería un condominio sin indivisión forzosa sobre el terreno y el edificio.
- Consideraciones finales.
En el presente trabajo hemos destacado las principales innovaciones en materia de propiedad horizontal. Posiblemente la más relevante es la inclusión del instituto en el cuerpo del CCCN, permitiendo ello la claridad interpretativa que deviene de las disposiciones generales comunes a todos los derechos reales contenidas en el Título I del libro IV del ordenamiento vigente.*
*Conf. artículo publicado por la autora en suplemento especial “Derechos Reales – Segunda parte” Ed. ERREIUS, suplemento octubre 2016.
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[1] AREAN (2015-II:362)
[2] Art. 2040 del CCyCo. “El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador…”
[3] GURFINKEL DE WENDY (2014-V:541).
[4] PAPAÑO (2004-I:452)
[5] Art. 2049 del CCyCo: “Los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna expensa o contribución a su cargo aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición, por renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por enajenación voluntaria o forzosa, ni por abandono de su unidad funcional. Tampoco pueden rehusar el pago de expensas o contribuciones ni oponer defensas por cualquier causa, fundadas en derechos que ellos invoquen contra el consorcio, excepto compensación, sin perjuicio de su articulación por la vía correspondiente…”
[6] FARINA (2007a: 404-419)
[7] AREAN (2015-II:380)
[8] GURFINKEL DE WENDY (2014-V:573)
[9] GURFINKEL DE WENDY (2014-V:584).
[10] AREAN (2015-II:382) considera que el consejo de propietarios puede ser creado por el reglamento de propiedad al momento de la constitución de la propiedad horizontal o posteriormente por asamblea.
[11] GURFINKEL DE WENDY (2014-V:588)
[12] GURFINKEL DE WENDY (2014-V:598)
[13] GURFINKEL DE WENDY (2014-V:607)