Ponencia presentada en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Santa Fe 2019, publicada en www.fcjs.unl.edu.ar
Resumen:
El art. 1900 del CCCN dispone que la posesión para prescribir debe ser ostensible y continua. Nada dice respecto a la posesión viciosa, ni contiene una norma como el art. 3959 del Código de Vélez que exigía la purga del vicio para comenzar a computar el plazo prescriptivo cuando la posesión se hubiere adquirido con violencia. Por su parte, el art. 1899 del nuevo ordenamiento dispone que no puede invocarse contra el adquirente la mala fe de su posesión. Lo expuesto nos permite concluir que, siendo la posesión viciosa una de las especies de la posesión de mala fe y no existiendo ninguna norma correlativa al art. 3959 del CCCN que imponga la purga del vicio, de lege data, corresponde interpretar que, aun tratándose de una posesión viciosa en su origen, el plazo prescriptivo comienza a correr desde el momento mismo en que se produjo el despojo y se extinguió la relación de poder del anterior poseedor.
Autor: Miryam Adriana Farina, Profesor adjunto. UBA, UNLZ, UMSA, USI[1]
- Introducción
Dice Husleik que los humanos, impotentes ante la imposibilidad de intervenir en el tiempo, de avanzarlo o detenerlo, hemos debido contentarnos con contarlo, de allí que las más remotas civilizaciones refieren alguna forma de contar el tiempo.
En el universo jurídico, consientes de ese poder avasallante al que no podemos sustraernos, además de contarlo, a su indómito transcurrir le hemos asignado diversos efectos jurídicos.
Ejemplo de ello es la prescripción adquisitiva, donde el transcurso del tiempo, unido a determinada calidad de posesión, tiene la potencia de convertir una situación de hecho en un estado de derecho.
Nuestro tiempo jurídico no siempre coincide, exactamente, con el tiempo que marcan los relojes, tampoco con el tiempo existencial del que nos habla San Agustín, ya que hemos creado nuestros propios modos de contar el tiempo, intervenido por plazos y causales que, como en el caso de la prescripción adquisitiva de inmuebles, tienen la virtualidad de suspender el computo del tiempo e inclusive de interrumpirlo.
En la presente ponencia nos vamos a referir a los efectos del tiempo en la prescripción adquisitiva larga y en especial al cómputo del plazo prescriptivo en aquellos casos en que la posesión es viciosa en su origen.
- La prescripción adquisitiva de inmuebles
La prescripción adquisitiva es definida por el art. 1897 del Código Civil y Comercial, como “el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley”.
El art. 2565 establece como regla general, que pueden adquirirse por prescripción adquisitiva los derechos principales que se ejercen por la posesión. Principio que sufre la excepción del derecho real de superficie, que de conformidad con el art. 2119, no puede adquirirse por usucapión, resultando admisible únicamente la prescripción breve a los efectos del saneamiento del título[2].
En el caso de la prescripción adquisitiva de dominio, el poseedor, que reúne la calidad de la posesión y el tiempo requeridos por la ley, adquiere el derecho real en forma originaria, pese a la perpetuidad del derecho del propietario anterior.
El instituto per se, no controvierte ni aminora las facultades del titular de dominio, que goza de un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo, que puede ejercer indefinidamente, sin que se le exija para su conservación acción alguna, y que puede ejercer libremente sin otras limitaciones que las impuestas por la ley, en pos de la defensa del orden público y el interés general.
Pero si un día, ante la inacción del dominus, alguien adquiere la posesión del inmueble y se comporta como dueño, durante el plazo y en la forma que fija la ley, el poseedor adquirirá el dominio por prescripción adquisitiva. La situación de hecho se transformará en derecho, sin requerir título alguno ni la buena fe de la posesión.
La sentencia en el juicio de prescripción adquisitiva declarará adquirido el derecho, dotando al propietario de un título en sentido instrumental. De ese modo el inmueble quedará incorporado al comercio jurídico. Su titular podrá realizar los actos de disposición propios de su derecho; y los terceros, que confiaron en la apariencia de quien se comportó como verdadero propietario del inmueble, verán amparadas las relaciones surgidas a la luz de una realidad fáctica extendida en el tiempo.[3]
Múltiples situaciones fácticas confluyen para producir este resultado. Por un lado la inacción, la desatención, el abandono del propietario. Por el otro la actividad del poseedor que, aun sin derecho, ha poseído la propiedad por más de veinte años, desarrollando al cabo de su transcurrir, innumerables actos posesorios, infinitamente más útiles a la sociedad que la inacción del propietario.
Durante esos veinte años el poseedor, aun sin derecho, ha mantenido el inmueble productivo. Tal vez lo ha destinado a vivienda o lo ha explotado económicamente. En cualquier caso ha contribuido mucho más que el inactivo propietario al ejercicio del fin social de la propiedad que la comunidad reconoce y protege[4].
El art. 1899 del nuevo ordenamiento mantiene el plazo de veinte años requeridos por el art. 4015 del Código de Vélez.
Al referirse a la posesión exigible para prescribir, el art. 1900 del nuevo ordenamiento dispone que la posesión debe ser “continua y ostensible”, diferenciándose del Código Velezano que exigía una posesión pública, pacífica, continua, ininterrumpida y sin vicios, de manera tal que si la posesión era viciosa en su origen, debía transcurrir, según la doctrina mayoritaria, un año para la purga del vicio. En tal caso los veinte años requeridos por la ley se cumplían a los 21 años del despojo.
El nuevo código mantiene la clasificación de la posesión en legítima e ilegitima, de buena fe o de mala fe y dentro de ella la mala fe simple o viciosa, pero nada dice respecto a la purga de los vicios de la posesión como sí lo hacía el art. 3959 del Código de Vélez.
Ello plantea un interrogante: En aquellos casos en que la posesión comenzó siendo viciosa en su origen, ¿Seguirá siempre así, o en algún momento se purgará el vicio y dejará de serlo? [5].
- La posesión viciosa
Según la forma de su adquisición, la posesión se clasifica en simple o viciosa. Dice el art. 1921 del CCCN que la posesión es viciosa en materia de inmuebles cuando es adquirida con violencia, clandestinidad o abuso de confianza. En todos los casos el poseedor la adquirió ilegítimamente, ya sea sin la voluntad del titular, como es el caso de la posesión clandestina; o bien contra su voluntad, cuando la adquiere con violencia o abuso de confianza[6].
El art. 2365 del Código de Vélez se refería expresamente a la violencia de la posesión “La posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia, sea por sus agentes”.
El nuevo ordenamiento trata la violencia como vicio de la voluntad en el art. 276 “La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso”. Respecto a la posesión habrá vicio de violencia cuando la relación de poder es adquirida por vías de hecho acompañadas de violencia material o moral, proveniente del poseedor o de sus representantes[7].
El vicio de clandestinidad se configura cuando la posesión es oculta respecto al anterior poseedor, quien por su desconocimiento se encuentra impedido de ejercer las acciones para defenderla, toda vez que los actos del poseedor han sido realizados en forma subrepticia, con la intención contumaz de sustraerlos al conocimiento del titular del derecho, tanto en el origen mismo de la posesión como en la continuación.
El abuso de confianza, regulado por el art. 1915 del CCCN se configura cuando el que tenia la obligación de restituir la cosa manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa y sus actos producen ese efecto.
- La relatividad de los vicios
Conforme lo expuesto por el art. 1921 del CCCN “Los vicios de la posesión son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus agentes, sea contra el poseedor o sus representantes”
Esto implica que la posesión adquirida mediante violencia, clandestinidad o abuso de confianza es viciosa exclusivamente respecto al poseedor que sufrió el despojo, pero no se reputa viciosa frente a terceros. De manera tal que quien adquiere la posesión en forma viciosa reviste ese carácter, exclusivamente, frente a quien fue víctima del vicio.
El art. 2354 del Código de Vélez sentaba el principio de la inmutabilidad de los vicios, por lo cual una posesión que comenzó siendo viciosa continuaba así siempre. Sin embargo la mayor parte de la doctrina armonizaba este principio con el art. 3959 del Código Civil en virtud del cual “la prescripción de cosas poseídas por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiera purgado el vicio de la posesión”.
Coordinando ambos principios la doctrina mayoritaria admitía que los vicios podían ser purgados.
Sin embargo, como expresa Papaño, en referencia al código Velezano, no existe acuerdo respecto al momento en que la purga se verifica. Para algunos autores se produce la purga en el momento que el vicio cesa. Para otros la purga opera al año de cesado el vicio dado que ese es el plazo de prescripción de la acción posesoria, que permitiría al despojado recuperar la posesión. Sin perjuicio de las acciones reales que pudieren corresponderle[8].
Cualesquiera fuera la postura sostenida, cierto es que en el Código derogado la purga de los vicios revestía fundamental importancia en el computo del plazo prescriptivo, toda vez que hasta tanto los vicios no se hubiesen purgado, no podía comenzar a computarse el plazo de veinte años exigidos para la prescripción adquisitiva, conforme lo dispuesto por el art. 3959 del Código Civil.
Mariani de Vidal observa que el nuevo Código nada dice respecto a la purga de los vicios, por lo que puede sostenerse las mismas opiniones encontradas que el tema generó en el Código Velezano: “a) la posesión deja de ser viciosa cuando cesa de hecho el vicio (por ej.: cesa la violencia): o b) la “purga” se producirá transcurrido un año de cesado el hecho del vicio, porque después del año habrán prescripto las acciones que asistían al despojado o turbado para defenderla /art. 2564 inc. b).”[9]
Adoptar una u otra postura implicaría modificar el computo temporal de los plazos en la prescripción adquisitiva de inmuebles, ya que en el caso a) implicaría introducir en el proceso la prueba del cese de la violencia y a partir de allí comenzar a computar los 20 años; y en el caso b) sumar de un año al computo del plazo prescriptivo cuando la posesión fue viciosa en su origen.
El Proyecto de Código Civil de 1998 suprimía la clasificación de la posesión en mala fe simple y mala fe viciosa[10]. Clasificación que fue mantenida por el Código actual y severamente criticada por Jorge Alterini, quien argumentó sólidadmente sobre la inconsistencia y esterilidad de la categoría de la posesión viciosa[11].
Dice el autor: “la persistencia de la clase de la posesión viciosa complica la eficacia de la usucapión, pues la impregna de vacilaciones acerca de cuánto debe prolongarse el plazo de veinte años para poder expurgar a la posesión de su calidad de viciosa”[12]
Por nuestra parte, consideramos que aun cuando se trate de una posesión viciosa, el plazo prescriptivo comienza a correr desde el momento mismo en que se produce la efectiva adquisición de la relación real posesoria.
Advertimos que el nuevo ordenamiento no contiene norma alguna referida a la purga de los vicios y, en consecuencia, no corresponde subordinar el inicio del cómputo del plazo prescriptivo a una purga que el Código ni siquiera menciona y que no hace sino aportar mayor dificultad a la prueba del tiempo en la prescripción adquisitiva.
Por otra parte, la posesión viciosa, según la clasificación del CCCN es una posesión ilegítima de mala fe y en virtud de lo dispuesto por el art. 1899 del CCCN “No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión”.
Interpretamos con Guardiola[13] y Mariani de Vidal[14] que el plazo anual para la prescripción de las acciones posesorias fijado en el párrafo segundo del art. 2564 no corre en forma previa al plazo prescriptivo, sino en forma simultánea con aquel.
5.- Los fundamentos de la prescripción adquisitiva. Orden Público. Seguridad Jurídica. Función Social de la propiedad
La prescripción adquisitiva constituye uno de los pilares de la seguridad jurídica y derrama sus efectos sobre toda la comunidad en cuanto tiene la potencia de consolidar situaciones inestables y dudosas, protegiendo el interés de los terceros que hayan confiado en la apariencia de titularidad del poseedor[15].
La función saneadora de los títulos confiere seguridad al tráfico registral, favorece la economía y estimula las transmisiones inmobiliarias[16].
Ante el abandono o el desinterés del propietario, el poseedor realiza actos posesorios en el inmueble. Construye. Paga los impuestos y, de alguna manera le da a la propiedad un destino productivo. En ocasiones trabaja la tierra, la afecta a vivienda propia y de su familia y de alguna manera confiere a la propiedad un contenido social, seguramente más beneficioso para la comunidad que la inercia del propietario, aun cuando lo ejerza en desmedro de aquel.
En virtud de ello consideramos que el instituto de la prescripción adquisitiva de inmuebles robustece la función social de la propiedad[17] reconocida por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, incorporados a la Constitución Nacional en 1994 y que a partir de la sanción del Código Civil y Comercial, funcionan como núcleo rector de coherencia y contenido axiológico de todo el sistema normativo[18].
Los instrumentos internacionales que alcanzaron dimensión positiva en el Derecho Privado Nacional, reconocen la propiedad como un derecho humano, y la función social modela axiológicamente el contenido del derecho[19].
Es por ello que los fundamentos de orden público que sustentaron el instituto desde tiempos remotos, se potencian y se fortalecen a la luz de los principios y fines del nuevo ordenamiento
6.- Conclusión
En ocasión de comentar el fallo de la sala A de la Cámara Nacional Civil en autos «Zemelman, Gerardo Marcos c. Browsky Jose Ber s. Prescripcion Adquisitiva» nos preguntamos: ¿Veinte años no es nada?, ¿Qué son veinte años en nuestra vida?; Veinte años de esperanzas, de proyectos logrados, de sueños compartidos. Veinte años de recuerdos, de olvidos, de añorados encuentros y tantas despedidas….[20]
Huellas del tiempo que marcaron a fuego nuestra vida y nos permiten comprender que a pesar de la sensación de fugacidad que emerge de la conciencia de nuestra propia finitud, veinte años, es mucho tiempo.
La pregunta toma dimensión jurídica cuando analizamos un instituto que, como la prescripción adquisitiva de inmuebles requiere necesariamente del cumplimiento de determinados requisitos durante el transcurso de esos veinte años.
Veinte años de posesión pública, pacífica, continua, ininterrumpida y sin vicios, en el Código Velezano.
Veinte años de posesión “ostensible y continua” en el nuevo ordenamiento nacional.
En cualquier caso, veinte años durante los cuales el poseedor tuvo la cosa para sí, en forma pública y continua, realizando actos posesorios, sin reconocer en otro un señorío superior.
Veinte años relacionándose con la comunidad con quienes no pudieron verlo de otro modo que como dueño, porque ésa es la apariencia que emana de quien ejerce la posesión comportándose como un verdadero propietario.
Esa realidad fáctica, que no se corresponde con la realidad del derecho, extendida a lo largo de veinte años, necesariamente, debe haber dejado huellas imborrables. Huellas que constituyen la prueba compuesta que deberá rendir el poseedor en el juicio de usucapión y deben ser indubitables para declarar adquirido el inmueble por prescripción adquisitiva.
El art. 1900 del CCCN impone para prescribir una posesión ostensible y continua.
Nada dice respecto a la posesión viciosa, ni contiene una norma como el art. 3959 del Código de Vélez que exigía la purga del vicio para comenzar a computar el plazo prescriptivo, cuando la posesión se hubiere adquirido con violencia.
Además, el art. 1899 del nuevo ordenamiento afirma que no puede invocarse contra el adquirente la mala fe de su posesión.
Lo expuesto nos permite concluir que siendo la posesión viciosa una de las especies de la posesión de mala fe y no existiendo ninguna norma correlativa al art. 3959 del CCCN que imponga la purga del vicio, de lege data, corresponde interpretar que, aun tratándose de una posesión viciosa en su origen, el plazo prescriptivo comienza a correr desde el momento mismo en que se produjo el despojo y se extinguió la relación de poder del anterior poseedor.
Entendemos que la postura propuesta contribuye a dar certeza al inicio del cómputo del plazo prescriptivo, disipando las vacilaciones que pudieran afectar la prueba temporal en el proceso de usucapión de inmuebles, en el que deberá evaluarse, de manera insospechada y contundente, la prueba compuesta que acredite los extremos legales requeridos por la ley para dar por adquirido el dominio por prescripción adquisitiva.
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[1] Farina, Miryam A. Abogado. Doctor en Derecho UBA. Post-Doctorando de la Universidad de Messina, Italia. Diplomado en igualdad y no discriminación UBA. Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (interino), Adjunto de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Adjunto de la Universidad del Museo Social Argentino. Adjunto de la Universidad de San Isidro. Profesor de Posgrado y Doctorado de Derechos Reales en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor de Posgrado y Doctorado de la Universidad de Corrientes. Profesor de Post Doctorado de la Universidad de Messina. Italia.
[2]GUARDIOLA, Juan José admite que pueda ser usucapida la propiedad superficiaria en “La usucapión en el nuevo Código”, La Ley Online, AR/DOC/566/2016, Punto III.
[3] ALETERINI, Jorge “La seguridad Jurídica y las incertidumbres en la usucapión de inmuebles” La Ley 2/7/2008.
[4] FARINA, Miryam A. “Prescripción adquisitiva de inmuebles”, La ley 2010 Título: Prescripción adquisitiva de inmuebles, LA LEY 13/12/2010, 13/12/2010, 5 – LA LEY2010-F, 508, Cita Online: AR/DOC/7921/2010
[5] MARIANI DE VIDAL, Marina, M. Derechos reales en el Código Civil y Comercial , T 1, Zavalia: Buenos Aires, 2016, pp. 75.
[6] ALTERINI, Jorge H., «Inexistencia y esterilidad de la categoría de la posesión viciosa», Academia Nacional del Derecho 2004, La Ley Online, AR/DOC/1823/2009.
[7] MARIANI DE VIDAL, Marina, Derechos reales en el Código Civil y Comercial , T 1, Zavalia: Buenos Aires, 2016, pp. 75.
[8] PAPAÑO, Ricardo. & KIPER, Claudio. & Dillon, Gregorio, & CAUSSE, Jorge., Manual de Derechos Reales, Astrea: Bs. As.; 2007, pp. 70,71.
[9] MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos reales en el Código Civil y Comercial , T 1, Zavalia: Buenos Aires, 2016, pp 76.
[10]Fundamentos del Proyecto de Código Civil de 1998 (apartado 281): “Los vicios que Vélez Sarsfield regula para la posesión, fueron suprimidos en el Proyecto, por la convicción de que es suficiente distinguir entre los supuestos de buena fe y de mala fe y por el carácter casi fantasmal de aquellos para quienes consideran en el derecho vigente que la posesión viciosa queda inmediatamente purgada cuando cesa el vicio que la originó». Consideramos más conveniente que el Código Civil y Comercial hubiese eliminado por completo la categoría de la posesión viciosa, especialmente, al haber suprimido de manera atinada las acciones posesorias calificadas. El vicio resulta relativa pues para el resto de la comunidad el sujeto de la relación de poder es un poseedor de mala fe simple.
[11] ALTERINI, Jorge “Inconsistencia y esterilidad de la categoría de la posesión viciosa” en Anticipo de anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Año XLVIII, N° 41, 3/2004, pp. 328 y stes.
[12] ALTERINI, Jorge “Primeras consideraciones sobre los Derechos Reales en el Proyecto de Código” en LL, 2012, E 898.
[13] GUARDIOLA, Juán J. “La usucapión en el nuevo Código” en RCCyC, 19-3-2016.
[14] MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos reales en el Código Civil y Comercial , T 2, Zavalia: Buenos Aires,2016, pp 262.
[15] FARINA Miryam “La prueba de la posesión y el tiempo en el juicio de prescripción adquisitiva de inmuebles” en La Ley, ISSN 024-1636, 27/7/2011.
[16] CLERC, Carlos, Derechos reales e intelectuales, Tomo 1, Hamurabi, Buenos Aires, 2007, pp. 425,426.
[17] KIPER, Claudio afirma que el instituto constituye una forma de canalizar la función social de la propiedad en Prescripcion adquisitiva, Rubinzal Culzoni: Buenos Aires, 2017, pp.14
[18] KIPER, Claudio, Prescripcion adquisitiva, Rubinzal Culzoni: Buenos Aires, 2017, pp.14
[19] FARINA, MIryam A., Tesis Post Doctoral inédita, “La evolución del derecho de propiedad en las declaraciones internacionales de Derechos Humanos y la positivización de la función social en el ordenamiento Argentino, Italiano y Brasilero, y en especial, la positivización de la noción en el derecho argentino vigente” 2017.
[20] FARINA, Miryam Adriana “La prueba de la posesión y el tiempo en el juicio de prescripción adquisitiva de inmuebles”, LA LEY 27/07/2011, 27/07/2011, 5 – LA LEY2011-D, 361, Cita Online: AR/DOC/2288/2011