Ver. Farina Miryam Adriana, (2019) Derechos Reales en el Código Civil y Comercial. Dir. Clerc, Carlos; Editorial Erreius: Buenos Aires
El 1 de setiembre de 2016, a poco más de un año de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, el congreso de la Nación aprobó la Ley 27271, que fue publicada en el boletín oficial el 15 de setiembre de 2016 y entró en vigencia desde el día de su publicación.
Los artículos 23 y 24 de dicha normativa disponen reemplazar los arts. 2189 y 2210 del nuevo ordenamiento.
- La hipoteca en el derecho vigente
En el presente artículo realizaremos una breve síntesis de la regulación del instituto en el derecho vigente incorporando la nueva normativa.
El art. 2205 del Código Civil y Comercial define la hipoteca como “el derecho real de garantía que recae sobre uno o varios inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar con su producido el crédito garantizado”.
El derecho de persecución faculta al acreedor hipotecario a perseguir la cosa de manos de quien se encuentre, ejecutándola, aun cuando hubiere mutado su titular y el derecho de preferencia le concede la facultad de ser preferido a todo aquel que tenga un derecho real o personal de fecha posterior.
El derecho real de hipoteca se encuentra dominado por el principio de orden público, en virtud del cual los particulares no pueden crear nuevos derechos reales ni modificar las normas que la regulan, de manera tal que será nula, aquella hipoteca que se aparte de la regulación legal.
Pueden constituir hipoteca el titular del derecho real de dominio, condominio, propiedad horizontal y conjuntos inmobiliarios.
Interpretamos que, a pesar de no estar identificados como legitimados en el art. 2206 del CCCN, también pueden constituir hipotecas, los titulares de derechos reales de conjuntos inmobiliarios afectados al Derecho real de propiedad horizontal especial.
La hipoteca recae sobre inmuebles y únicamente puede constituirla el propietario. Como excepción, el nuevo ordenamiento admite la posibilidad de constituir garantías reales sobre derechos. La incorporación resulta novedosa y del análisis de la nueva normativa no advertimos otro supuesto posible de hipotecas sobre derechos que el derecho del superficiario (2206)
El constituyente de la garantía hipotecaria conserva todas las facultades materiales y jurídicas inherentes a su derecho de propiedad, puede usar y gozar de la cosa y constituir sobre ella derechos personales y derechos reales de disfrute y garantía.
Conserva la posesión y el dominio del inmueble hipotecado, puede enajenarlo y transmitir la posesión del mismo, alquilarlo, darlo en comodato oneroso o gratuito y en general realizar todo tipo de actos de administración y disposición con el límite preciso de que ninguno de esos actos disminuya el valor de la garantía (2195)
El titular de un derecho exclusivo puede gravar con hipoteca toda la cosa así como todos los condóminos, en conjunto, pueden hipotecar la totalidad de la cosa común, pero cada condómino sin el consentimiento de los demás puede hipotecar su parte indivisa. (2207)
- Principios rectores en materia hipotecaria
También llamados requisitos o caracteres por la doctrina, se califican en esenciales y naturales.
Son esenciales: convencionalidad, accesoriedad y especialidad (objetiva y crediticia). Estos principios hacen a la existencia misma del instituto y su inobservancia acarrea la nulidad del gravamen. Es natural, la indivisibilidad, que puede ser legítimamente modificado por la voluntad de las partes expresada en el título constitutivo, o por disposición judicial a pedido de parte interesada, si de ello no resulta un perjuicio para el acreedor.
La hipoteca es convencional porque sólo puede ser constituida por contrato, celebrado por los legitimados y plasmada en escritura pública.
La hipoteca es accesoria al derecho real que garantiza, ello implica que se trata de un derecho que carece de autonomía y depende de la obligación principal en su existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional; y aun cuando el derecho real se haya constituido válidamente, si la obligación resulta anulada por una causa propia, la garantía caerá irremediablemente.
Por el contrario, la extinción de la garantía por cualquier causa, incluida la renuncia del acreedor hipotecario o la nulidad del gravamen, no afecta a la obligación principal que subsistirá sin el accesorio de la garantía. En tal caso el acreedor pasará a ser quirografario y la garantía de su crédito recaerá sobre todo el patrimonio del deudor, salvo que el crédito sea a su vez, privilegiado.
En nuestro derecho puede garantizarse con hipoteca toda obligación lícita cuyo monto se encuentre determinado o sea determinable, en tanto se fije expresamente la fijación de la responsabilidad hipotecaria del inmueble, al tiempo de la constitución del gravamen.
Cuando la garantía se constituya en garantía de créditos determinados, estos deberán estar individualizados desde el origen y en el caso de gravámenes constituidos en garantía de créditos indeterminados, que pueden nacer posteriormente, será necesario, a nuestro entender, expresar la causa fuente de la obligación.
La naturaleza jurídica real de la hipoteca implica que el acreedor hipotecario adquiere, desde el momento de la constitución del gravamen, un derecho real sobre uno o varios inmuebles de propiedad del constituyente. Ello le confiere un poder jurídico sobre los mismos, que se ejerce en forma autónoma y le atribuye, entre otras, las facultades de persecución y preferencia.
Es el inmueble, no su titular, el que soporta el agravio de la garantía y constituye el objeto del derecho real que el acreedor adquirió sobre él. Todo derecho real (y como afirmamos, el derecho hipotecario lo es) se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa.
Por ello, es condición inherente al derecho real de garantía hipotecaria que la cosa sea actual y se individualice adecuadamente en el contrato constitutivo. El poder jurídico que adquiere el acreedor sobre la cosa es de tal magnitud que se impone determinar cuál es el tope de agresión patrimonial que el inmueble debe soportar; que es tanto como conocer, indubitablemente, cuál es la carga real que pesa sobre el derecho del propietario y subsistirá hasta la extinción del gravamen.
La individualización del objeto y la expresión del monto máximo de agresión patrimonial en el instrumento constitutivo, constituyen los dos aspectos del principio de especialidad, en su faz objetiva y crediticia.
Se ha dicho con razón que el principio de especialidad es la llave de todo buen sistema hipotecario, ya que, tanto en su faz objetiva como crediticia, protege por igual al crédito, asegurando la transparencia de las operaciones, al deudor, al acreedor, a los terceros y en consecuencia a la economía en general en cuanto mejora las condiciones crediticias y favorece el sistema de inversiones.
El nuevo ordenamiento admite en el art. 2189 del CCCN, la constitución de gravámenes reales para garantizar créditos determinados y créditos indeterminados
Tratándose de créditos indeterminados la nueva norma, cuya redacción originaria fue sustituida por la Ley 27271, indica que se satisface el principio de especialidad consignando en el instrumento constitutivo el monto máximo garantizado en todo concepto. Así mismo debe indicarse, necesariamente, como requisito de validez, que la garantía que se constituye es “de máximo”, el monto máximo de agresión patrimonial que el inmueble soporta por todo concepto, y el plazo en el que podrán nacer los créditos indeterminados que se garantizan, que no podrá exceder de diez años.
Advertimos la profunda diferencia en materia de extensión del privilegio del acreedor según se trate de garantías constituidas sobre créditos determinados y de garantías constituidas sobre créditos indeterminados.
Cuando el gravamen real garantiza créditos determinados, constituidos en el marco del art. 2187 del CCCN y primero y segundo párrafo del art. 2189 del CCCN, el privilegio del acreedor se hace extensivo a los daños y costas ocasionados por el incumplimiento, así como a los intereses posteriores a la constitución del gravamen.
Cuando se trate de derechos reales de garantía constituidos en seguridad de créditos indeterminados el privilegio cubre exclusivamente el monto máximo garantizado. Si bien la nueva norma no lo expresa como lo hacia el 2189 del CCCN en su redacción originaria, no cabe duda que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, multas u otros conceptos.
La indivisibilidad es el principio natural, contenido en el art. 2191 del Código Civil y Comercial que afirma que: “los derechos reales de garantía son indivisibles. La indivisibilidad consiste en que cada uno de los bienes afectados a una deuda y cada parte de ellos, están afectados al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes”
- Hipotecas abiertas e hipotecas de máximo
Es preciso distinguir con nitidez las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones de “monto indeterminado” de aquellas hipotecas constituidas en garantía de “obligaciones indeterminadas”. Estas últimas se encuentran vinculadas con la problemática de las llamadas hipotecas “abiertas” que pretenden garantizar el cumplimiento de obligaciones indeterminadas, posiblemente no nacidas y, en consecuencia, fácticamente imposible de ser individualizadas en el instrumento constitutivo.
Las modernas relaciones económicas y financieras en el derecho comparado pujaron por flexibilizar el instituto hipotecario, con el objeto de garantizar obligaciones indeterminadas, en ocasiones no nacidas al tiempo de la constitución, adoptando diversas modalidades que flexibilizan el principio de especialidad crediticia.
El nuevo ordenamiento nacional impone límites precisos para satisfacer el principio de especialidad, tales como expresar el monto máximo garantizado por todo concepto, que se trata de una garantía “de máximo” y el plazo de cobertura de la garantía que no podrá exceder de diez años (2189).
- El caso del propietario no deudor
Es propietario no deudor aquel tercero, ajeno al vínculo obligacional, que garantiza la obligación asumida por el deudor con uno o varios inmuebles de su propiedad, asumiendo la calidad de constituyente del gravamen hipotecario. También es propietario no deudor el adquirente de un inmueble que se encuentra gravado con un derecho real de hipoteca y no ha asumido el pago de la deuda. En ambos casos el incumplimiento del deudor habilita la acción del acreedor de ejecutar la cosa en manos de quien se encuentre, ya sea el constituyente originario de la hipoteca o un adquirente posterior, quienes responderán exclusivamente con el inmueble gravado y sólo hasta el monto máximo expresado en el instrumento constitutivo, conforme lo dispone el art. 2189 del Código Civil y Comercial.
- Plazos de vigencia
El art. 2210 del CCCN sustituido por el art. 24 de la ley 27271, determina que. “Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de treinta y cinco años, si antes no se renueva”
Se trata de un plazo de caducidad legal de la inscripción registral que el art. 2210 del CCCN en su redacción originaria, fijaba en veinte años. El plazo se computa desde la toma de razón y una vez transcurrido, la inscripción caduca de pleno derecho. Ello produce la cancelación del registro con independencia de que la hipoteca se encuentre o no extinguida.
Interpretamos que en el marco de lo dispuesto por el art. 7 del CCCN a partir de su entrada en vigencia, la nueva normativa se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. En virtud de lo cual, el plazo de treinta y cinco años se aplica a todas las hipotecas cuya inscripción no hubiera caducado al 15 de setiembre de 2016 con independencia de que hubieren sido constituidas bajo el amparo del Código de Vélez o del nuevo ordenamiento.
La caducidad de la inscripción implica que la garantía deja de ser oponible a terceros. En el caso de que la obligación no se encuentre extinguida no pueden prevalerse de la caducidad de la inscripción los contratantes, sus herederos y los terceros que han intervenido en el acto, respecto de los cuales la hipoteca se considerará registrada.
Se exceptúan de la previsión legal las hipotecas constituidas a favor de instituciones crediticias en garantía de los créditos otorgados por bancos oficiales que contemplan en sus cartas orgánicas que la inscripción de la hipoteca permanecerá vigente hasta tanto se peticione la toma de razón de la cancelación.
La hipoteca inscripta dentro de los cuarenta y cinco días posteriores a su constitución tendrá efecto retroactivo a esa fecha y será oponible a terceros desde entonces, en cambio, si la toma de razón se realiza después de los cuarenta y cinco días será oponible a terceros desde la fecha de su inscripción.